0371-63215179
0371-63215179
? 裁判要點
1.人民法院在衡量個案情形是否符合法律關于依申請進行證據(jù)保全的條件時，應當基于申請人提交的初步證據(jù)，結(jié)合日常生活經(jīng)驗和邏輯推理，在全面審查申請保全所依據(jù)的初步證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)性、證據(jù)保全的必要性和可行性等因素的基礎上，對是否準許證據(jù)保全申請作出審慎判斷。
2.根據(jù)民事訴訟法第七十六條第一款后半段的規(guī)定，當事人申請鑒定的，由雙方商定鑒定人；協(xié)商不成的，由法院指定。這里的“協(xié)商不成”，應理解為既包括“雙方均同意鑒定，僅對鑒定部門無法協(xié)商一致”，也包括“一方申請鑒定，而另一方不同意，導致協(xié)商不能”的情形。對于后者，可由法院指定鑒定機構(gòu)。故對于一方提出鑒定申請，僅是另一方不同意鑒定的，不存在鑒定程序無法啟動之理。
? 裁判文書
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2020）最高法知民終624號
上訴人（原審原告)：江西藍翔重工有限公司。住所地：江西省萍鄉(xiāng)市萍鄉(xiāng)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)高新技術工業(yè)園。
法定代表人：李凱，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：劉林東，北京高沃律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李龍飛，河北久天律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：江西鑫通機械制造有限公司。住所地：江西省萍鄉(xiāng)市上栗縣高新技術園北區(qū)。
法定代表人：李小祥，該公司董事長。
委托訴訟代理人：駱文軍，該公司技術顧問。
委托訴訟代理人：宋國利，河北盈華律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司。住所地：河北省邯鄲市磁縣路村營鄉(xiāng)上莊村西（磁峰復線九龍煤礦）。
法定代表人：齊敏江，該公司董事長。
委托訴訟代理人：白亞軍，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：韓紅星，男，該公司工作人員。
被上訴人（原審被告）：冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司九龍礦。經(jīng)營場所：河北省邯鄲市磁縣路村營鄉(xiāng)上莊村西（磁峰復線九龍煤礦）。
負責人：邊鐵山，該礦礦長。
委托訴訟代理人：白亞軍，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：韓紅星，男，該公司工作人員。
上訴人江西藍翔重工有限公司（以下簡稱藍翔公司）因與被上訴人江西鑫通機械制造有限公司（以下簡稱鑫通公司）、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司（以下簡稱寶峰礦業(yè)公司）、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司九龍礦（以下簡稱九龍礦）侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院于2019年12月13日作出的（2019）冀01民初452號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月20日立案受理后依法組成合議庭，于2020年8月21日通過互聯(lián)網(wǎng)視頻方式進行了詢問。藍翔公司的委托訴訟代理人李龍飛，鑫通公司的委托訴訟代理人宋國利、駱文軍，寶峰礦業(yè)公司和九龍礦的共同委托訴訟代理人白亞軍、韓紅星在線參加了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
藍翔公司上訴請求：1.撤銷原審判決；2.將本案發(fā)回重審，或依法改判支持上訴人全部訴訟請求。事實和理由：（一）原審法院嚴重違反法定程序。1.原審審理過程中，鑫通公司的出庭人員駱文軍并非該公司技術顧問或者工作人員，其也未提交其本人與鑫通公司具有合法勞動人事關系的證明材料，故其參與本案訴訟不符合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）的相關規(guī)定，違反了法定程序，應當依法撤銷原判，發(fā)回重審。2.原審法院對藍翔公司提出的證據(jù)保全申請未下達裁定，剝奪了藍翔公司申請復議的權(quán)利。（二）原審法院認定事實和適用法律均有錯誤。被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)的保護范圍。被訴侵權(quán)產(chǎn)品包含與涉案專利權(quán)利要求記載的全部技術特征相同或等同的技術特征，雖然部分技術特征在公證書中未能完整顯示，但綜合各部件的結(jié)構(gòu)、位置關系及被訴侵權(quán)產(chǎn)品的工作機理，足以認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有涉案專利權(quán)利要求1的全部技術特征，落入涉案專利權(quán)的保護范圍。綜上，請求依法支持藍翔公司的上訴請求。
鑫通公司辯稱：（一）原審法院未違反法定程序。鑫通公司在原審階段向原審法院提交了駱文軍的聘書和授權(quán)委托合同，駱文軍以鑫通公司所聘請的專利技術顧問的身份參加本案訴訟，其作為鑫通公司委托訴訟代理人的資格符合法律規(guī)定。藍翔公司向原審法院提出證據(jù)保全申請，原審法院未予準許，原審法院未下達證據(jù)保全裁定不違反法定程序。（二）被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護范圍。被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利權(quán)存在諸多區(qū)別技術特征，而且鑫通公司有證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關技術特征屬于現(xiàn)有技術。綜上，請求依法駁回藍翔公司的上訴請求。
寶峰礦業(yè)公司、九龍礦的答辯意見同于鑫通公司。
藍翔公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2019年6月20日立案受理。藍翔公司起訴請求：1.判令鑫通公司立即停止侵害專利號為ZL201820703380.9、名稱為“一種鉆裝綜合機組的滑動機構(gòu)”的實用新型專利（以下簡稱涉案專利）權(quán)的行為，即停止制造、許諾銷售、銷售侵權(quán)產(chǎn)品，并銷毀已制造的侵權(quán)產(chǎn)品及模具；2.判令寶峰礦業(yè)公司、九龍礦立即停止侵害涉案專利權(quán)的行為，即停止使用侵權(quán)產(chǎn)品；3.判令鑫通公司賠償藍翔公司損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計320.75萬元。
鑫通公司原審辯稱：（一）藍翔公司提交的由江西省萍鄉(xiāng)市贛西公證處（以下簡稱贛西公證處）出具的（2019）贛萍市證內(nèi)字第256號公證書（以下簡稱第256號公證書）嚴重違背《公證程序規(guī)則》，該公證書不具有法律效力，不應作為認定案件事實的依據(jù)。（二）被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術特征與藍翔公司涉案專利權(quán)記載的技術特征存在根本區(qū)別，沒有侵害藍翔公司的涉案專利權(quán)。鑫通公司有證據(jù)證明其提供給九龍礦的“煤礦用巖巷鉆裝機組”的部分技術特征屬于現(xiàn)有技術。鑫通公司已經(jīng)申請法院對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)進行鑒定。（三）涉案專利權(quán)利要求1不具備新穎性、創(chuàng)造性，鑫通公司已經(jīng)向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出宣告涉案專利權(quán)無效的申請。（四）鑫通公司僅為九龍礦提供了一臺處于科研和試驗研發(fā)階段的測試設備，未從中謀取任何利益。綜上，請求駁回藍翔公司的訴訟請求。
寶峰礦業(yè)公司、九龍礦原審辯稱：（一）寶峰礦業(yè)公司和九龍礦在2018年為創(chuàng)新一條快速掘進線，需要以新型設備鉆裝機組作為核心設備。經(jīng)上級有關單位招投標，鑫通公司中標。上級部門從鑫通公司購置“煤礦用巖巷鉆裝機組”，并由寶峰礦業(yè)公司和九龍礦以租賃形式使用。（二）寶峰礦業(yè)公司和九龍礦屬于善意使用人，所使用的“煤礦用巖巷鉆裝機組”是否為侵權(quán)產(chǎn)品與其二人無關。綜上，請求駁回藍翔公司的訴訟請求。
原審法院認定事實：涉案專利的申請日為2018年5月12日，授權(quán)公告日為2018年12月11日，專利權(quán)人是藍翔公司。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年1月15日完成的《實用新型專利權(quán)評價報告》記載，該專利全部權(quán)利要求1未發(fā)現(xiàn)存在不符合授予專利權(quán)條件的缺陷。涉案專利權(quán)利要求1記載：一種鉆裝綜合機組的滑動機構(gòu)，它包括滑架組件（1）、U型卡槽平臺（14）和鎖緊機構(gòu)，其特征是:所述滑架組件包括液壓馬達（5）、齒輪（4）、滾輪（3）、側(cè)導輪（6）、液壓控制閥（2）和支撐板（10）；所述鎖緊機構(gòu)包括鎖緊油缸（9）、鎖銷（12）和搖桿（7）；所述U型卡槽平臺上設置有齒條（15）；所述液壓馬達安裝在滑架組件內(nèi)，液壓馬達一端與齒輪相連，齒條固定在U型卡槽平臺上，齒輪與齒條嚙合，液壓馬達驅(qū)動齒輪旋轉(zhuǎn)帶動滑架組件前后移動，所述鎖緊機構(gòu)安裝在滑架組件內(nèi)，卡槽平臺上設置有鎖孔（13），所述鎖緊油缸與搖桿一端相連，搖桿另一端與鎖銷連接，搖桿帶動鎖銷可做水平伸縮運動，當滑架組件前進至工作位時，所述鎖銷插入到U型卡槽平臺上的鎖孔內(nèi)。
贛西公證處出具的第256號公證書記載：2019年2月20日，藍翔公司委托代理人陳君橋來到贛西公證處申請證據(jù)保全。2019年2月20日14時50分許，贛西公證處公證員歐陽君穎、吳某2與陳君橋、唐福新在河北省邯鄲市九龍煤礦大門口，吳某2通過手機定位該廠地理位置，并由歐陽君穎對九龍煤礦大門進行拍攝。歐陽君穎、吳某2與陳君橋、唐福新進入河北省邯鄲市九龍煤礦廠區(qū)內(nèi)，在其設備放置區(qū)找到一臺銘牌標識為“煤礦用巖巷鉆裝機組”的設備。陳君橋、唐福新對該設備分別進行拍攝，唐福新對該設備情況進行介紹。保全結(jié)束后，現(xiàn)場拍攝得照片62張、視頻兩段。歐陽君穎將視頻刻錄成光盤，對上述過程制作工作記錄一份。
2019年9月6日，贛西公證處出具《關于第256號公證書有關事項的說明》一份，載明：1.關于公證申請受理時間問題的說明。申請人藍翔公司的工作人員早在2019年2月20日之前就多次來公證處咨詢辦理該保全證據(jù)公證事項并口頭申請，公證處確認了申請人的口頭申請。但基于現(xiàn)場取證的緊迫性、可行性、安全性等多種因素考量，申請人多次變更現(xiàn)場取證的時間，直至最后才確定2019年2月20日前往河北省邯鄲市九龍煤礦廠區(qū)現(xiàn)場取證。隨后公證員與藍翔公司確定好行程，并于2月19日提前購買好車票，2019年2月20日早上四時許，公證員從某,4乘坐藍翔公司所派車輛（由公司員工黃建忠駕駛，車牌號贛Ｊ×××××）至長沙高鐵站，再乘坐7時21分出發(fā)的高鐵至邯鄲與陳君橋、唐福新會合。陳君橋?qū)⑾嚓P申請材料遞交給公證員，公證員審查無誤后，現(xiàn)場受理了藍翔公司的申請，之后公證人員與陳君橋、唐福新共同乘坐的士前往九龍煤礦廠區(qū)進行現(xiàn)場取證。公證書表達“來到我處”屬措詞不當，應寫“向我處”。2.關于公證書光盤封存問題的說明。
光盤封存頁記載的時間“二〇一九年二月二十日”是對現(xiàn)場取證拍攝時間的記載，而拍攝完畢之后刻錄的光盤在公證處進行封存，所以封存頁面中表述的地點就是江西省萍鄉(xiāng)市。3.關于公證員署名問題的說明。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第二十三條、第四十二條第四項的規(guī)定，公證書只需承辦公證員簽名即可，本案中承辦公證員是歐陽君穎，所以只需公證員歐陽君穎的簽名。4.關于拍照情況問題的說明。首先，依據(jù)中公辦《辦理保全證據(jù)公證的指導意見》第十一條的規(guī)定，辦理保全物證、書證和視聽資料的公證需要由專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員采用技術手段進行的，公證人員應當審查專業(yè)人員的身份和相應的資格，告知其操作的法律意義與法律后果，并對保全過程予以證明。在此次保全過程中，陳君橋、唐福新是公證申請人藍翔公司的專業(yè)人員，對該產(chǎn)品特征熟悉，由他們拍攝更能體現(xiàn)產(chǎn)品的特征，所以公證員委托陳君橋、唐福新進行拍攝，整個拍攝過程都在公證員現(xiàn)場監(jiān)督的情況下進行，公證書所附的照片足以證明，而且公證員吳某1其拍攝過程也進行了拍攝取證，同時公證員對整個公證過程也制作了工作記錄，陳君橋、唐福新也在上面簽名。其次，《辦理保全證據(jù)公證的指導意見》對拍攝工具及清潔性檢查并無強制性規(guī)定，因此在公證員現(xiàn)場監(jiān)督見證及可控制的情況下，使用陳君橋、唐福新的手機進行拍攝不違反公證辦理程序規(guī)則。5.關于如何進入九龍煤礦廠問題的說明。公證書載明“在陳君橋、唐福新的帶領下公證人員來到河北省邯鄲市九龍煤礦大門口”，公證員及拍攝人員是從九龍煤礦大門步行進入廠區(qū)。6.關于公證書所附光盤內(nèi)視頻拍攝者問題的說明。公證書載明“陳君橋、唐福新對該設備分別進行拍攝”。視頻拍攝者為陳君橋，視頻中穿灰色外衣人員為承辦公證員歐陽君穎，穿黑色外衣戴帽人員為公證員吳某2，穿黑色外衣沒有戴帽的人員為唐福新，整個拍攝過程中公證員都某,4場，全程參與監(jiān)督。
原審庭審中，將第256號公證書所附照片與涉案專利權(quán)利要求1進行比對。藍翔公司比對意見為：一種鉆裝綜合機組的滑動機構(gòu)（照片4顯示），它包括滑架組件（照片4上部分顯示）、U型卡槽平臺（照片4下部灰色部分）和鎖緊機構(gòu)（照片17、20、21顯示），其特征是:所述滑架組件包括液壓馬達（照片53、54顯示）、齒輪（照片22、35至37顯示）、滾輪（照片35顯示）、側(cè)導輪（照片45正中間部分）、液壓控制閥（照片4、53顯示）和支撐板（照片35顯示）；所述鎖緊機構(gòu)包括鎖緊油缸（照片34中部靠左部分）、鎖銷（照片34中下部分）和搖桿（照片34顯示）；所述U型卡槽平臺上設置有齒條（照片22、27、30顯示）；所述液壓馬達安裝在滑架組件內(nèi)（照片53中下部位），液壓馬達一端與齒輪相連（照片中看不見該技術特征），齒條固定在U型卡槽平臺上（照片20顯示），齒輪與齒條嚙合（照片35顯示），液壓馬達驅(qū)動齒輪旋轉(zhuǎn)帶動滑架組件前后移動（照片22、35顯示），所述鎖緊機構(gòu)安裝在滑架組件內(nèi)（照片22、34顯示），卡槽平臺上設置有鎖孔（照片52顯示），所述鎖緊油缸與搖桿一端相連，搖桿另一端與鎖銷連接，搖桿帶動鎖銷可做水平伸縮運動，當滑架組件前進至工作位時，所述鎖銷插入到U型卡槽平臺上的鎖孔內(nèi)（照片34、52可以顯示鎖緊機構(gòu)工作機制的技術特征）。鑫通公司比對意見為：1.照片中無法完全顯示整個鎖緊機構(gòu)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是手動機構(gòu)，從U型平臺外通過鎖孔直接插入來鎖定滑架組件；2.從照片中無法看出也無法證明是液壓馬達；3.涉案專利中的側(cè)導輪，在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中為側(cè)向限位輪，在U型卡槽平臺上方，與涉案專利完全不同；4.公證書照片中無法顯示鎖緊油缸、鎖銷和搖桿，鎖緊油缸與搖桿的連接及鎖銷與鎖孔插合。被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有上述機構(gòu)；5.公證書照片中沒有顯示如涉案專利所述的齒輪與齒條嚙合，也無法顯示液壓馬達驅(qū)動齒輪旋轉(zhuǎn)帶動滑架組件前后移動；6.公證書照片顯示的鎖緊機構(gòu)在滑架組件外側(cè)，未在滑架組件內(nèi)。
另查明，藍翔公司于2019年6月20日向原審法院提起訴訟，于7月6日向原審法院郵寄《勘驗申請書》《證據(jù)保全申請書》《訴訟行為保全申請書》?？彬炆暾埖睦碛墒恰八{翔公司無法向法庭提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品，為查明本案的事實情況，特請求人民法院前往九龍煤礦礦區(qū)對該侵權(quán)產(chǎn)品進行物證現(xiàn)場勘驗。”證據(jù)保全的理由是“被訴侵權(quán)產(chǎn)品極易藏匿、轉(zhuǎn)移，特請求人民法院對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行查封、扣押?！痹V訟行為保全的理由是“被告使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為將會使藍翔公司的合法權(quán)益受到難以彌補的損失?！?br/>2019年8月24日，原審法院收到鑫通公司提交的《中止審理申請書》。2019年9月3日，原審法院收到鑫通公司提交的《鑒定申請書》，申請對被訴侵權(quán)產(chǎn)品“煤礦用巖巷鉆裝機組”的技術特征與涉案專利權(quán)利要求1的技術特征是否相同或等同作出對比、鑒定。2019年10月8日，原審法院組織委托鑒定。2019年10月11日，藍翔公司向原審法院提交《對2019冀01知民初452號案件鑒定事項的意見》，載明：“藍翔公司與鑫通公司之間就涉案專利存在多起糾紛，藍翔公司獲悉，在本案起訴后鑫通公司已到其他礦企對同款設備進行了拆卸改造。而本案已經(jīng)起訴近4個月，且已開庭審理了一個多月，被告完全有動機、有能力、有條件、有充分時間對該設備進行人為拆卸改動，不可能保持設備原樣然后坐等承擔侵權(quán)責任。因此，現(xiàn)在進行鑒定已經(jīng)無法對本案中的侵權(quán)設備原樣作出評價，其結(jié)論不具有真實性、合法性、關聯(lián)性，故藍翔公司認為鑒定沒有意義，不同意進行鑒定?！?br/>原審法院認為，關于本案是否應對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行證據(jù)保全及訴訟行為保全的問題。依據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施”的規(guī)定，證據(jù)保全的前提條件應為證據(jù)所處狀態(tài)尚未發(fā)生變更，而如不采取保全措施即可能發(fā)生滅失或者難以取得的風險。本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品屬于大型機械設備，且藍翔公司于2019年2月20日對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行了公證，于6月20日向原審法院提起本次侵權(quán)訴訟，于7月6日申請證據(jù)保全。原審法院收到藍翔公司保全申請書時，被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)由公證書記載的位置轉(zhuǎn)移安裝至機井內(nèi)，證據(jù)狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生變更，藍翔公司亦未提交證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品可能存在滅失或難以取得的風險，且當時原審法院已經(jīng)向本案各被告郵寄送達包括起訴狀在內(nèi)的法律文書，并確定了庭審時間，藍翔公司也對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行了公證拍照取證，藍翔公司證據(jù)保全的理由也是防止被訴侵權(quán)產(chǎn)品藏匿、轉(zhuǎn)移。綜合考量以上因素，證據(jù)保全已無事實上的必要。藍翔公司雖提出對寶峰礦業(yè)公司、九龍礦采取訴訟行為保全的申請，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品為特定的一套煤礦用巖巷鉆裝機組，藍翔公司也未提交證據(jù)證明本案存在如不采取保全措施可能對其造成損害的緊急情況，且本案尚需結(jié)合案情對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)進行認定，故對于藍翔公司訴訟行為保全申請，不予準許。
關于涉案專利法律狀態(tài)的問題。藍翔公司依法取得的涉案專利權(quán)在有效期間，應依法保護。
關于應否中止審理的問題。依照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第九條“人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設計專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，人民法院應當中止訴訟，但具備下列情形之一的，可以不中止訴訟：（一）原告出具的檢索報告或者專利權(quán)評價報告未發(fā)現(xiàn)導致實用新型或者外觀設計專利權(quán)無效的事由的”規(guī)定，鑫通公司向原審法院提交中止審理的申請在答辯期后，且藍翔公司提交的涉案專利權(quán)評價報告未發(fā)現(xiàn)導致涉案專利權(quán)無效的事由，故對鑫通公司中止審理的申請不予準許。
關于被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)保護范圍的問題。藍翔公司主張鑫通公司制造、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入其涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍，侵犯其專利權(quán)，并向原審法院提交第256號公證書為證。鑫通公司對于該公證書不予認可，根據(jù)公證書記載內(nèi)容，對公證申請、證據(jù)保全行為及證據(jù)封存時間、地點從客觀上不可能實現(xiàn)、拍攝人員并非公證人員、拍攝設備是否為清潔設備、公證員簽名、公證處受理案件的地域范圍等提出異議。贛西公證處于2019年9月6日出具《關于第256號公證書有關事項的說明》，并提交公證人員乘坐的車票對上述異議進行解釋。從公證書、說明及車票內(nèi)容來看，贛西公證處第256號公證書在表述上存在瑕疵，但其公證的事實清晰明確。鑫通公司雖有異議，但未能提交足以推翻公證事項的證據(jù)，故原審法院對公證書公證認定的事實予以確認。
根據(jù)原審當庭對公證書所附照片與涉案專利進行的比對及本案各方的比對意見，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的鎖緊機構(gòu)和液壓馬達機件設置及運行方式等在公證書照片中未能完全顯示，無法比對。為完成比對，藍翔公司向原審法院申請現(xiàn)場勘驗，鑫通公司向原審法院申請對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)保護范圍進行鑒定?？紤]到被訴侵權(quán)產(chǎn)品已被安裝在機井內(nèi)，且與其他大型機械設備配合運轉(zhuǎn)，審判人員已不具備現(xiàn)場勘驗的專業(yè)條件，故原審法院決定依法委托專門鑒定部門對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行鑒定。藍翔公司向原審法院遞交書面意見，以被訴侵權(quán)產(chǎn)品可能已被鑫通公司拆卸改動為由不同意鑒定。原審法院認為如啟動鑒定程序，對于鑒定過程中發(fā)現(xiàn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品與公證書照片不一致的機件，鑫通公司如不能進行合理解答和提供相關證據(jù)，則可以認定為鑫通公司避責更換，從而推定更換機件落入涉案專利權(quán)的保護范圍。藍翔公司在明知被訴侵權(quán)產(chǎn)品的部分機件在公證書照片中不能顯示的情況下，向原審法院提出勘驗申請，僅以被訴侵權(quán)產(chǎn)品可能已被鑫通公司拆卸改動為由不同意鑒定，導致對于無法在公證書中顯示的機件因無法完成比對，不能確認是否落入涉案專利權(quán)的保護范圍。綜合考量本案的舉證責任、鑒定費用的最終負擔等問題，原審法院根據(jù)藍翔公司的書面意見終止了鑒定程序。依據(jù)民事訴訟法第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”的規(guī)定，藍翔公司主張鑫通公司侵害其涉案專利權(quán)，應對被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)的保護范圍承擔舉證責任，現(xiàn)其未能提交充足證據(jù)證明其主張，應承擔舉證不能的法律后果。故對藍翔公司要求鑫通公司、寶峰礦業(yè)公司、九龍礦停止侵權(quán)及賠償經(jīng)濟損失及合理費用的主張，原審法院不予支持。
原審法院判決：駁回藍翔公司的訴訟請求。案件受理費32460元，由藍翔公司負擔。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本院另查明：
（一）關于涉案專利權(quán)法律狀態(tài)的相關事實
藍翔公司、鑫通公司在本院二審詢問過程中共同確認如下事實：鑫通公司在原審階段對涉案專利權(quán)向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出無效宣告請求。國家知識產(chǎn)權(quán)局業(yè)已作出無效宣告請求審查決定，維持涉案專利權(quán)有效。鑫通公司不服該決定，已經(jīng)向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起專利確權(quán)行政訴訟，該案目前尚在審理過程中。
（二）關于藍翔公司向原審法院提出證據(jù)保全等申請的相關事實
1.藍翔公司在二審詢問過程述稱：其于2019年6月17日在原審法院立案時向該院立案部門提交了《勘驗申請書》《證據(jù)保全申請書》及《訴訟行為保全申請書》，但被退還并被告知需將所提申請事宜與承辦法官聯(lián)系。之后，藍翔公司改以郵寄方式于2019年7月6日向承辦法官寄出上述申請材料，并于次日被簽收。
原審卷宗顯示：原審法院于2019年7月9日通過司法專郵向?qū)毞宓V業(yè)公司、九龍礦送達傳票、應訴通知書、舉證通知書等應訴材料，寶峰礦業(yè)公司、九龍礦于次日簽收前述材料。
2.藍翔公司的《勘驗申請書》上載明的被申請人為寶峰礦業(yè)公司和九龍礦，申請事項是“對本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品‘煤礦用巖巷鉆裝機組’進行物證現(xiàn)場勘驗”，理由為“申請人訴鑫通公司、寶峰礦業(yè)公司、九龍礦侵害實用新型專利權(quán)糾紛（涉案專利號為ZL201820703380.9）一案，貴院業(yè)已受理。因本案中的被訴侵權(quán)產(chǎn)品‘煤礦用巖巷鉆裝機組’由寶峰礦業(yè)公司、九龍礦控制于邯鄲市九龍煤礦礦區(qū)內(nèi)，申請人無法提交至法庭，為查明本案的事實情況，根據(jù)民事訴訟法第64條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第124條等規(guī)定，特請求法院前往九龍礦礦區(qū)對該侵權(quán)產(chǎn)品進行物證現(xiàn)場勘驗，以便查明案件真實情況，依法正確定案?！?br/>3.藍翔公司的《證據(jù)保全申請書》上載明的被申請人為寶峰礦業(yè)公司和九龍礦，申請事項是“對本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品‘煤礦用巖巷鉆裝機組’采取證據(jù)保全措施”，理由是“申請人訴鑫通公司、寶峰礦業(yè)公司、九龍礦侵害實用新型專利權(quán)糾紛（涉案專利號為ZL201820703380.9）一案，貴院業(yè)已受理。因本案中的被訴侵權(quán)產(chǎn)品‘煤礦用巖巷鉆裝機組’由寶峰礦業(yè)公司、九龍礦控制于九龍礦礦區(qū)內(nèi)，極易藏匿、轉(zhuǎn)移而使申請人喪失勝訴的有利證據(jù)，根據(jù)民事訴訟法第81條規(guī)定，特請求法院對本案中被訴侵權(quán)產(chǎn)品‘煤礦用巖巷鉆裝機組’采取查封、扣押等證據(jù)保全措施?！?br/>4.原審法院于2019年9月3日對本案公開開庭審理。針對藍翔公司此前提出的勘驗申請、證據(jù)保全申請和行為保全申請，原審法院當庭向藍翔公司作出口頭答復，答復內(nèi)容載于原審庭審筆錄第5頁：“……關于原告提出的勘驗申請問題，庭審后合議庭進行合議，如有必要進行現(xiàn)場勘驗法庭將通知當事人各方進行現(xiàn)場勘驗；關于證據(jù)保全的問題，原告提出證據(jù)保全時法庭已經(jīng)向三被告進行送達，原告也針對本案進行了公證保全，且該機器設備早已不在井上，在收到本案的訴訟材料后法庭立即安排了開庭事宜，故此法庭已無必要進行證據(jù)保全；關于原告提出的行為保全問題，因原告在本案中提交的行為保全不符合法律規(guī)定，對原告的行為保全申請本院不予以支持……”。
（三）關于原審法院對鑫通公司鑒定申請?zhí)幚淼南嚓P事實
1.存放于原審卷宗內(nèi)的《鑒定申請書》中載明：鑫通公司于2019年9月1日向原審法院提出鑒定申請，申請事項為“請求貴院委托相關鑒定機構(gòu)對申請人提供給九龍礦的‘煤礦用巖巷鉆裝機組’的技術特征與涉案專利權(quán)利要求1的技術特征是否相同或等同作出對比、鑒定”，理由為“申請人認為藍翔公司起訴的基本事實不清，沒有確實、充分的證據(jù)證實申請人侵犯了其實用新型專利技術，雙方之間并不存在侵權(quán)糾紛的事實，本案不構(gòu)成專利侵權(quán)糾紛。”
2.存放于原審卷宗內(nèi)的《河北省石家莊市中級人民法院委托鑒定（造價）案件移送表》中載明：負責審理本案的原審法院民事第五審判庭于2019年10月12日向該院司法鑒定技術室提出委托鑒定要求，要求“對鑫通公司提供給被告九龍礦的‘煤礦用巖巷鉆裝機組’的技術特征與涉案專利ZL201820703380.9的權(quán)利要求1的技術特征是否相同或等同進行比對鑒定?！?br/>3.存放于原審卷宗內(nèi)的《河北省石家莊市中級人民法院民事第五審判庭函》中載明：2019年10月18日，原審法院負責本案審理的民事第五審判庭函告該院司法鑒定技術室，因藍翔公司向原審法院提交關于本案的鑒定意見，不同意進行鑒定，鑒于最終鑒定費的承擔問題，現(xiàn)向該室申請撤回本次委托鑒定。
（四）關于被訴侵權(quán)產(chǎn)品現(xiàn)狀的相關事實
原審庭審結(jié)束后，鑫通公司、九龍礦分別于2019年11月14日向原審法院提交了內(nèi)容基本相同的書面證明，即由鑫通公司制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品已于2019年2月22日在九龍礦下井試用。
本院認為，根據(jù)本案各方當事人的訴、辯意見及二審查明的事實，本案涉及兩個方面的爭議焦點問題：（一）原審法院對藍翔公司提出的證據(jù)保全申請及勘驗申請不予支持，該處理是否妥當；（二）原審法院以藍翔公司不同意鑒定為由認為藍翔公司應承擔舉證不能的法律后果，進而駁回藍翔公司的訴訟請求，該處理是否妥當。
（一）關于原審法院對藍翔公司提出的證據(jù)保全申請及勘驗申請不予支持是否妥當?shù)膯栴}
藍翔公司所提證據(jù)保全申請與現(xiàn)場勘驗申請，無論是申請目的，還是被申請對象、實施地點、實施手段均高度重合。故以下如無特別說明，主要圍繞對藍翔公司所提證據(jù)保全申請應否支持展開分析。
依照民事訴訟法第八十一條第一款的規(guī)定，人民法院依申請進行證據(jù)保全適用于證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情形。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱民事訴訟證據(jù)規(guī)定）第二十五條第一、二款、第二十七條的規(guī)定，當事人或者利害關系人根據(jù)民事訴訟法第八十一條的規(guī)定申請證據(jù)保全的，申請書應當載明需要保全的證據(jù)的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等內(nèi)容。當事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款的規(guī)定申請證據(jù)保全的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提出。根據(jù)當事人的申請和具體情況，人民法院可以采取查封、扣押、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗等方法進行證據(jù)保全，并制作筆錄。根據(jù)上述規(guī)定可知，證據(jù)保全是補強當事人舉證能力、推動查明案件事實的重要手段。對于當事人或者利害關系人提出的證據(jù)保全申請，人民法院應當及時進行審查；對于符合證據(jù)保全法定條件的申請，人民法院應當依法支持，通過及時采取恰當、適度的保全措施，切實減輕當事人的證明負擔。
知識產(chǎn)權(quán)領域的侵權(quán)行為通常具有隱蔽性和復雜性的特點，人民法院在衡量個案情形是否符合法律關于依申請進行證據(jù)保全的條件時，應當基于申請人提交的初步證據(jù)，結(jié)合日常生活經(jīng)驗和邏輯推理，在全面審查申請保全所依據(jù)的初步證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)性、證據(jù)保全的必要性和可行性等因素的基礎上，對是否準許證據(jù)保全申請作出審慎判斷。對證據(jù)保全申請的審查，既包括對保全申請書所記載的事項要素是否完備的形式審查，也包括對保全是否存在必要性和可行性的實質(zhì)審查。證據(jù)保全申請的實質(zhì)審查，一般圍繞以下三個方面進行：一是申請保全的證據(jù)是否與案件事實存在關聯(lián)性并具有較強證明力；二是申請保全的證據(jù)是否存在如不及時保全行將滅失或以后難以取得的緊迫性；三是申請人是否業(yè)已窮盡合理合法的取證手段仍不能取得相關證據(jù)。此外，在適用證據(jù)保全時還需注意以下問題：1.證據(jù)保全屬于在特定情形下對當事人舉證能力的補強，而非替代、免除、轉(zhuǎn)移當事人的舉證義務和責任；2.采取證據(jù)保全措施應注意比例原則，在符合證據(jù)保全目的的情況下，應當選擇對證據(jù)持有人利益影響最小的保全措施，充分考慮證據(jù)保全措施對當事人或利害關系人的影響，必要時可要求申請人提供擔保；3.證據(jù)保全的范圍應當以當事人的申請為基礎，以查明案件事實的需要為限。
具體到本案，本院認為，藍翔公司的證據(jù)保全申請應當?shù)玫街С?，具體理由如下：
第一，藍翔公司提交的初步證據(jù)與被訴侵權(quán)事實之間具有較強的關聯(lián)性，且具有較強的證明力。其一，涉案專利要求保護的是“一種鉆裝綜合機組的滑動機構(gòu)”，與被訴侵權(quán)產(chǎn)品即“CMZY2-180/35煤礦用巖巷鉆裝機組”系同類產(chǎn)品。而且，藍翔公司在提起本案訴訟前向贛西公證處提出公證保全申請，該公證處對該次公證保全行為出具第256號公證書。根據(jù)該公證書附件的現(xiàn)場取證照片，被訴侵權(quán)產(chǎn)品除了鎖緊機構(gòu)和液壓馬達機件設置及運行方式等技術特征未能在該份公證書完全顯示以外，涉案專利權(quán)利要求記載的其余技術特征均已反映在公證保全照片中，各方當事人對此均無異議。其二，根據(jù)現(xiàn)已查明的事實，鑫通公司是被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，寶峰礦業(yè)公司和九龍礦是被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者，該三人與藍翔公司指控的被訴侵權(quán)行為存在密切關系。
第二，藍翔公司申請法院證據(jù)保全具有緊迫性、必要性。其一，藍翔公司申請保全的證據(jù)具有“以后難以取得”的緊迫性。基于證據(jù)保全制度的立法本意，對“證據(jù)以后難以取得”的理解，不應僅局限于被訴侵權(quán)產(chǎn)品可能被人為轉(zhuǎn)移、毀損、隱匿或滅失的情形，還應當拓展至因客觀存放環(huán)境或條件發(fā)生改變而導致證據(jù)日后不易固定、提取或勘驗的情形。本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品系用于煤礦的巖巷鉆裝大型機組設備，即使不存在被轉(zhuǎn)移、毀損、隱匿或滅失的風險，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品一旦從九龍礦廠區(qū)地面轉(zhuǎn)移至煤礦機井，日后如果需要進一步開展被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關技術特征的比對工作，就可能需要深入至井下進行。受限于井道坑徑、深度、照明、通風等環(huán)境制約，以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品體積較大、部件裝配復雜等諸多不利條件影響，被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關爭議技術特征的比對難度勢必明顯增大。本院注意到，原審法院在原審判決中對藍翔公司提出的現(xiàn)場勘驗申請不予支持的主要理由是“被訴侵權(quán)產(chǎn)品已被安裝在機井內(nèi)，且與其他大型機械設備配合運轉(zhuǎn)，審判人員已不具備現(xiàn)場勘驗的專業(yè)條件”，從側(cè)面亦可說明藍翔公司在原審法院立案后申請對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行證據(jù)保全和現(xiàn)場勘驗，目的正是為了在被訴侵權(quán)產(chǎn)品被轉(zhuǎn)移至煤礦井道之前先行采取相應的勘驗及保全措施，以固定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的爭議技術特征，故藍翔公司所提保全申請確有時間上的緊迫性。其二，藍翔公司在本案中已窮盡合理合法的舉證手段，其進一步舉證證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施的技術方案落入涉案專利權(quán)的保護范圍確有困難。原因在于，被訴侵權(quán)產(chǎn)品系用于煤礦的巖巷鉆裝的大型機組設備，不同于可以通過日常交易方式較為方便地從市場流通渠道獲取的日常消費品和一般工業(yè)原材料，該類產(chǎn)品一般通過招投標方式由投標者確定中標后組織制造并交予招標方。對于招投標主體以外的其他單位和個人而言，要想通過正常、合法渠道接觸并全面觀察中標產(chǎn)品殊非易事。雖然藍翔公司通過公證保全的方式進入九龍礦廠區(qū)并對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關技術特征進行了拍照取證，但藍翔公司公證取證時因被訴侵權(quán)產(chǎn)品體積較大且處于未開機作業(yè)的靜止狀態(tài)，而涉案專利權(quán)利要求記載的其中一項必要技術特征即“所述鎖緊油缸與搖桿一端相連，搖桿另一端與鎖銷連接”位于專利產(chǎn)品機身下部，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具備該技術特征，未能清楚地反映在公證保全的照片中。同時，涉案專利權(quán)利要求記載的另一項技術特征即“搖桿帶動鎖銷可做水平伸縮運動，當滑架組件前進至工作位時，所述鎖銷插入到U型卡槽平臺上的鎖孔內(nèi)”屬于產(chǎn)品開機運行后才可以呈現(xiàn)的動態(tài)技術特征，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具備該項技術特征亦無法反映在公證保全的照片中。況且，藍翔公司在公證取證現(xiàn)場顯然不可能通過自身力量要求九龍礦配合其開展保全取證工作，如安排相關人員運行被訴侵權(quán)產(chǎn)品以協(xié)助藍翔公司查證被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具備與涉案專利權(quán)利要求所記載的上述動態(tài)技術特征相同或等同的技術特征。因此，在藍翔公司已窮盡合理合法的舉證手段查證被訴侵權(quán)產(chǎn)品的諸多技術特征的情況下，其申請原審法院對被訴侵權(quán)產(chǎn)品采取證據(jù)保全措施，以進一步核實確認被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具備涉案專利權(quán)利要求記載的相關技術特征，并防止被訴侵權(quán)產(chǎn)品被轉(zhuǎn)移、隱匿乃至個別部件被更動，確有必要。
第三，藍翔公司向原審法院申請證據(jù)保全具有可行性。雖然藍翔公司在向原審法院提交的證據(jù)保全申請書中建議對被訴侵權(quán)產(chǎn)品采取的優(yōu)選保全措施是查封、扣押，但原審法院完全可以根據(jù)具體情況采取對九龍礦正常生產(chǎn)經(jīng)營影響最小的保全措施如拍照、錄像、勘驗等，以全面掌握被訴侵權(quán)產(chǎn)品在靜態(tài)和動態(tài)下的相應技術特征。前述證據(jù)保全方式既不存在實施上的技術障礙，也不會給被訴侵權(quán)產(chǎn)品持有及使用方九龍礦的正當生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴重不利影響，故藍翔公司的證據(jù)保全申請具有實施的可行性。
最后，原審法院對藍翔公司所提證據(jù)保全申請不予支持的理由不足以令人信服。前已述及，原審法院對藍翔公司所提證據(jù)保全申請不予支持的理由為“本院收到原告保全申請書時被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)由公證書記載的位置轉(zhuǎn)移安裝至機井內(nèi)，證據(jù)狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生變更，原告亦未提交證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品可能存在滅失或難以取得的風險，且當時本院已經(jīng)向各被告郵寄送達包括起訴狀在內(nèi)的法律文書，并確定了庭審時間，原告也對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行了公證拍照取證，原告證據(jù)保全的理由也是防止被訴侵權(quán)產(chǎn)品藏匿、轉(zhuǎn)移。故綜合考量以上因素，證據(jù)保全已無事實上的必要?！钡?，其一，在案事實無從顯示在原審法院收到藍翔公司的證據(jù)保全申請時，被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)由第256號公證書記載的保全地點轉(zhuǎn)移至九龍礦的機井內(nèi)。其二，雖然寶峰礦業(yè)公司和九龍礦于原審庭審結(jié)束后提交了被訴侵權(quán)產(chǎn)品于2019年2月22日在九龍礦下井的書面證明材料，但寶峰礦業(yè)公司和九龍礦是本案被訴侵權(quán)人，亦是藍翔公司證據(jù)保全及勘驗申請的被申請人，故該二人證明材料所述內(nèi)容是否屬實，特別是原審法院收到證明時被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否確已被轉(zhuǎn)移至九龍礦機井內(nèi)，仍有必要前往現(xiàn)場查證核實。原審法院未進行必要的現(xiàn)場查證，逕行采信上述證明所陳述的內(nèi)容，并以此作為不支持藍翔公司證據(jù)保全及勘驗申請的理由之一，有欠嚴謹。其三，原審法院既已于2019年7月7日收到藍翔公司寄交的證據(jù)保全申請和勘驗申請，卻仍于7月9日向?qū)毞宓V業(yè)公司、九龍礦郵寄應訴材料，該處理方式顯然不利于證據(jù)保全工作和現(xiàn)場勘驗工作的實施。
綜上，藍翔公司向原審法院申請對在九龍礦廠區(qū)使用的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行證據(jù)保全和現(xiàn)場勘驗，符合人民法院依申請進行證據(jù)保全和勘驗的法定適用條件。原審法院未對藍翔公司庭前提出的證據(jù)保全及勘驗申請的必要性與可行性進行深入全面的分析，也未在庭后對寶峰礦業(yè)公司、九龍礦提交的被訴侵權(quán)產(chǎn)品已下井之證據(jù)內(nèi)容的真實性進行現(xiàn)場核實確認，僅以“證據(jù)狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生變更，證據(jù)保全已無必要”“審判人員已不具備現(xiàn)場勘驗的專業(yè)條件”為由駁回藍翔公司所提申請，導致錯失第一時間查明并固定與本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關的基本技術事實的時機，確有不當。
（二）關于原審法院以藍翔公司不同意鑒定為由認為藍翔公司應承擔舉證不能的法律后果，進而駁回藍翔公司的訴訟請求，該處理是否妥當?shù)膯栴}
此爭議焦點問題可以進一步細分為兩個問題：1.原審法院以藍翔公司不同意鑒定為由即決定終止鑒定程序，是否妥當；2.原審法院以藍翔公司不同意鑒定為由認定藍翔公司應承擔舉證不能的法律后果，是否正確。對此，本院逐一評述如下：
第一，原審法院以藍翔公司不同意鑒定為由即決定終止鑒定程序，有失妥當。理由為：首先，根據(jù)民事訴訟法第七十六條第一款前半段的規(guī)定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。本案中，作為被訴侵權(quán)方的鑫通公司于原審庭審當天即向原審法院提交了對被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利權(quán)利要求1的技術特征是否構(gòu)成相同或等同的書面鑒定申請。鑫通公司申請鑒定的事項與本案待查明的技術事實相關，不違反民事訴訟法關于當事人申請鑒定事項的規(guī)定。其次，本案各方當事人于原審當庭圍繞涉案專利權(quán)利要求1記載的技術特征，并結(jié)合第256號公證書所記載的被訴侵權(quán)產(chǎn)品照片，分別發(fā)表了比對意見。根據(jù)原審庭審比對情況，至少可以確認被訴侵權(quán)產(chǎn)品的鎖緊機構(gòu)和液壓馬達機件設置及運行方式在公證書照片中無法被完整清楚地展示，而各方針對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具備涉案專利權(quán)利要求1記載的“鎖緊機構(gòu)”“液壓馬達”等技術特征存在明顯分歧。由于原審法院以“證據(jù)保全已無事實上的必要”為由當庭駁回藍翔公司的證據(jù)保全申請，庭后又以“被訴侵權(quán)產(chǎn)品已被安裝在機井內(nèi)，且與其他大型機械設備配合運轉(zhuǎn)，審判人員已不具備現(xiàn)場勘驗的專業(yè)條件”為由不支持藍翔公司的現(xiàn)場勘驗申請。由此進一步凸顯了通過鑒定方式查明被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具備相關爭議技術特征這一關鍵待證事實的必要性。最后，根據(jù)民事訴訟法第七十六條第一款后半段的規(guī)定，當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。依法委托專門鑒定部門對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行鑒定。前述規(guī)定中的“協(xié)商不成”，應當理解為既包括“當事人均同意鑒定，僅對鑒定部門無法協(xié)商一致”的情形，還包括“一方當事人申請鑒定，另一方當事人不同意鑒定，導致協(xié)商不能”的情形。對于后一種情形，仍然可以由人民法院指定有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對相關專門性問題進行鑒定。根據(jù)民事訴訟法第七十六條第二款的規(guī)定，當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。按照“舉重以明輕”的法律解釋原則，在當事人不申請鑒定的情況下，人民法院尚可以根據(jù)案件審理需要依職權(quán)啟動鑒定程序，則對于一方當事人提出鑒定申請，僅是另一方當事人不同意鑒定的情形，更不存在鑒定程序無法啟動之理。事實上，針對藍翔公司不同意啟動鑒定的書面理由，原審法院亦在原審判決中明確回應稱，“如啟動鑒定程序，對于鑒定過程中發(fā)現(xiàn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品與公證書照片不一致的機件，鑫通公司如不能進行合理解答和提供相關證據(jù)，則可以認定為鑫通公司避責更換，從而推定更換機件落入涉案專利權(quán)的保護范圍?！笨梢姡瓕彿ㄔ翰⒉徽J為藍翔公司不同意鑒定的理由具有實質(zhì)說服力。因此，原審法院最終以藍翔公司不同意鑒定為由決定終止鑒定，處理難謂妥當。
第二，原審法院以藍翔公司不同意鑒定為由認定藍翔公司應承擔舉證不能的法律后果，難謂正確。理由為：根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定第三十一條第二款的規(guī)定，對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。根據(jù)上述規(guī)定可知，當事人承擔舉證不能的法律后果須滿足如下構(gòu)成要件：1.主體要件：當事人對需要鑒定的待證事實負有舉證責任；2.行為要件：當事人在人民法院指定期間內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用，或者不提供相關材料；3.后果要件：致使待證事實無法查明。本案的事實是：被訴侵權(quán)人鑫通公司向原審法院提出技術特征比對的鑒定申請，涉案專利權(quán)人藍翔公司則向原審法院明確表示不同意鑒定?？梢姡景傅那樾尾环仙鲜鲆?guī)定構(gòu)成要件。前已述及，原審法院以藍翔公司不同意鑒定為由即決定終止鑒定的處理，并不妥當。在本案公證書中的附件照片內(nèi)容無法清楚完整展示被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關爭議技術特征、一方當事人鑫通公司已明確提出鑒定申請、原審法院對藍翔公司提出的對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行現(xiàn)場勘驗的申請不予支持的情況下，基于審慎穩(wěn)妥查明案件相關技術事實起見，原審法院根據(jù)鑫通公司的鑒定申請，啟動鑒定程序是必要的。從在案事實來看，鑫通公司提出鑒定申請后并不存在“拒絕預交鑒定費用”或“不提供相關材料”的情形。亦即，本案并不存在鑒定程序啟動后無法推進的法定事由。雖然，藍翔公司作為涉案專利權(quán)人，其負有證明被訴侵權(quán)技術方案落入涉案專利權(quán)保護范圍的舉證責任。但是，在藍翔公司已經(jīng)通過公證保全手段完成初步舉證、藍翔公司請求原審法院進行證據(jù)保全及現(xiàn)場勘驗申請均未獲支持、相關爭議技術特征無法通過公證書照片得到清楚完整展示、被訴侵權(quán)人鑫通公司明確申請鑒定的情況下，原審法院理應通過鑒定程序來準確查明相關技術事實。藍翔公司基于自身訴訟策略考量不同意啟動鑒定程序，并不能成為原審法院無法推進鑒定程序的障礙。如果啟動鑒定程序并由鑒定部門作出相關鑒定報告，原審法院仍需要依法保障各方當事人對鑒定報告充分發(fā)表質(zhì)證意見的程序權(quán)益。如果鑒定報告的結(jié)論對藍翔公司不利，則原審法院可以在充分聽取藍翔公司對鑒定檢材、鑒定程序、鑒定結(jié)論發(fā)表的質(zhì)證意見的基礎上，結(jié)合藍翔公司提交的證據(jù)保全公證書記載的相關內(nèi)容，作出被訴侵權(quán)技術方案是否落入涉案專利權(quán)保護范圍的認定。如果鑒定報告的結(jié)論對鑫通公司不利并由原審法院經(jīng)過必要的質(zhì)證程序予以采信，則作為鑒定程序申請方的鑫通公司自當承受“被訴侵權(quán)技術方案落入涉案專利權(quán)保護范圍”的不利后果并自行負擔鑒定費。因此，原審法院在本可以根據(jù)鑫通公司的申請繼續(xù)推進鑒定程序的情況下，僅以藍翔公司不同意鑒定為由即決定終止鑒定程序，進而認定藍翔公司應為其不同意鑒定的行為承擔舉證不能的敗訴后果，該處理是對民事訴訟證據(jù)規(guī)定關于鑒定事項證明責任后果規(guī)定的不當理解與適用，本院依法糾正。
綜上所述，原審法院對本案相關基本事實認定不清，所作原審判決應予撤銷，本案應由原審法院重新審理。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷河北省石家莊市中級人民法院（2019）冀01民初452號民事判決；
二、本案發(fā)回河北省石家莊市中級人民法院重審。
上訴人江西藍翔重工有限公司預交的二審案件受理費32460元予以退回。
審 判 長 何 鵬
審 判 員 歐宏偉
審 判 員 李自柱
二〇二〇年十一月二十四日
法 官 助 理 錢 靜
書 記 員 管 眾
