0371-63215179
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【裁判要旨】
一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。
案件來源
重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛案
（2019）最高法民申729號(hào)
裁判要點(diǎn)
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的焦點(diǎn)問題是：一、是否應(yīng)以2011年5月13日簽訂的合同為依據(jù)認(rèn)定工程價(jià)款；二、瑞昌公司應(yīng)否承擔(dān)案涉工程款及利息的連帶責(zé)任。
一、關(guān)于是否應(yīng)以2011年5月13日簽訂的合同為依據(jù)認(rèn)定工程價(jià)款的問題
本案中，當(dāng)事人提交了瑞昌公司與中信公司之間的三份施工合同，即落款時(shí)間為2011年3月31日的合同，第二份系落款時(shí)間為2011年4月3日的合同，第三份系落款時(shí)間為2011年5月13日的合同。對(duì)于該三份合同，本院分析認(rèn)定如下：對(duì)于2011年3月31日的合同，即一審法院依據(jù)白德強(qiáng)的申請(qǐng)向重慶市萬州江南新區(qū)建設(shè)環(huán)保局調(diào)取的合同，該份合同為復(fù)印件，中信公司亦否認(rèn)簽訂過該份合同，而瑞昌公司也認(rèn)為該合同僅為備案所用，故該份合同不能作為確定案涉工程價(jià)款的依據(jù)。對(duì)于2011年4月3日的合同，瑞昌公司與中信公司均持有原件，并主張以此合同作為認(rèn)定案涉工程價(jià)款的依據(jù)。但該合同明確約定自雙方法定代表人或授權(quán)代表簽字并加蓋公司印章后生效，而該合同中發(fā)包人處并無法定代表人或授權(quán)代表簽字，故該合同因欠缺當(dāng)事人約定的生效要件而未生效。瑞昌公司與中信公司亦未提交雙方或者白德強(qiáng)實(shí)際履行了該份合同的證據(jù)，故無法認(rèn)定該合同為實(shí)際履行的合同。對(duì)于2011年5月13日的合同，即由白德強(qiáng)提供的合同復(fù)印件，本院認(rèn)為，第一，根據(jù)本案認(rèn)定的事實(shí)，由中信公司出具的《投標(biāo)報(bào)價(jià)書》載明“工程固定總價(jià)90550000元”，這表明2011年5月13日價(jià)款為9055萬元合同的形成具有一定的前期基礎(chǔ)。第二，從行政主管部門審核備案的《建筑工程施工許可證》明確載明“合同價(jià)款90550000元”，而瑞昌公司認(rèn)可是由其工作人員去實(shí)施備案的，可見，9055萬元這個(gè)金額具有相應(yīng)使用記錄。第三，合同履行過程中，中信公司編制并經(jīng)瑞昌公司審批的案涉工程《施工組織設(shè)計(jì)》載明的施工合同簽訂日期為2011年5月13日，表明施工過程中的相應(yīng)文件所對(duì)應(yīng)的合同簽訂時(shí)間應(yīng)為2011年5月13日。第四，從工程造價(jià)來看，本案一審?fù)徳儐柫怂拇讶A工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司工作人員李密，李密從專業(yè)的角度判斷，案涉工程按照常規(guī)每個(gè)平方米造價(jià)應(yīng)該在1200-1400元，案涉工程是10萬平方米，故造價(jià)應(yīng)在1.2億元以上。白德強(qiáng)所主張的合同價(jià)款9055萬元再加上瑞昌公司所主張的甲供材4882萬元，則工程總造價(jià)為13937萬元。
在此基礎(chǔ)上，反觀瑞昌公司不認(rèn)可該合同真實(shí)性的理由。第一，瑞昌公司在二審中提交了2018年3月21日重慶市萬州江南新區(qū)建設(shè)環(huán)保局出具的《說明》，內(nèi)容為：涉案《建筑工程施工許可證》“證載合同價(jià)格9055萬元的構(gòu)成為：施工合同造價(jià)6580萬元和甲供材料2475萬元”。瑞昌公司試圖通過該《說明》解釋案涉《建筑工程施工許可證》為何載明合同價(jià)格為9055萬元。但江南新區(qū)建設(shè)環(huán)保局并未解釋其作出此份《說明》的依據(jù)以及案涉《建筑工程施工許可證》載明的合同價(jià)格與實(shí)際合同價(jià)款不一致的原因。瑞昌公司也未能對(duì)此作出合理解釋。第二，瑞昌公司在申請(qǐng)?jiān)賹忂^程中所提供的證據(jù)——“固定總價(jià)9055萬元的施工合同”司法鑒定意見書雖然表明，訂立時(shí)間為“2011年5月13日”、發(fā)包方為“重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司”，承包方為“四川省晟茂建設(shè)有限公司”的《建設(shè)工程施工合同》是經(jīng)與檢材（案涉2011年3月31日合同）同源的“合同”復(fù)印、變?cè)焯幚?、打印、再?fù)印形成。但固定總價(jià)9055萬元的施工合同是本案一、二審中的關(guān)鍵證據(jù)，瑞昌公司在一、二審中從未提出該合同涉嫌偽造的觀點(diǎn)，這顯然有違常識(shí)常理。加之當(dāng)事人均未能提交固定總價(jià)9055萬元的施工合同原件，上述鑒定又僅為以合同復(fù)印件作為比對(duì)樣本，故難以得出該份合同系白德強(qiáng)變?cè)於鴣淼慕Y(jié)論。因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055萬元合同系偽造的事實(shí)真?zhèn)尾幻?，本院不予認(rèn)定。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”之規(guī)定，瑞昌公司對(duì)其申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛刹⑽刺峤怀浞值淖C據(jù)予以證明，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果。
二、關(guān)于瑞昌公司應(yīng)否承擔(dān)案涉工程款及利息的連帶責(zé)任的問題
本院認(rèn)為，中信公司與白德強(qiáng)之間并非掛靠關(guān)系，而系轉(zhuǎn)包關(guān)系。一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。本案中，中信公司中標(biāo)在前，白德強(qiáng)與中信公司簽訂內(nèi)部承包合同在后，實(shí)際施工人白德強(qiáng)并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進(jìn)行磋商，故認(rèn)定中信公司與白德強(qiáng)為掛靠關(guān)系，沒有事實(shí)依據(jù)。因此，二審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人白德強(qiáng)承擔(dān)工程款及利息支付責(zé)任，并無不當(dāng)。
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