0371-63215179
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《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。依據(jù)該規(guī)定，實際施工人和承包人之間有約定計價標準時，雖合同無效，實際施工人仍可參照該計價標準與承包人結(jié)算工程款。
但當實際施工人和承包人之間未約定計價標準時，實際施工人應(yīng)如何與承包人結(jié)算工程款？具體的，實際施工人能否依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算工程款？本文擬針對此問題做研究。
一、概述
關(guān)于題設(shè)問題通常有兩種觀點，一是認為可以依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算，二是認為應(yīng)當依據(jù)定額計價標準結(jié)算。而根據(jù)合同法原理，當事人應(yīng)當嚴守合同相對性，除非“有法律特別規(guī)定”或“從合同中能夠解釋出以其他合同為依據(jù)的意思”，當事人不得以其他合同的計價標準處理本合同中的結(jié)算問題。
《施工合同司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定了實際施工人制度，即實際施工人可請求發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對其承擔責任。該規(guī)定突破了合同相對性，筆者認為適用上應(yīng)當采取嚴格的限縮解釋。換言之，該條僅規(guī)定了可以突破合同的主體、在原有的承包人外增加了發(fā)包人作為債務(wù)人，但并未規(guī)定可以突破合同的計價約定、直接拿發(fā)包人和承包人之間的約定作為計價方式。
因此，實證法上并無“實際施工人依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算”的特別規(guī)定。換言之，實際施工人若想依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準與承包人結(jié)算工程款，唯一路徑是從實際施工人和承包人的合同中能夠解釋出“以發(fā)包人和承包人約定的計價標準為計價依據(jù)”的意思。
題設(shè)情形卻又建立在“實際施工人和承包人之間未約定計價標準”的情況下，即存在“合同漏洞1”，無法直接解釋出當事人的意思。此時，應(yīng)當觸發(fā)合同漏洞的填補規(guī)則來解釋當事人的意思。
具言之，筆者認為應(yīng)當先考慮施工合同無效情形下的合同漏洞，能否適用填補規(guī)則？如果能適用，依實證法中填補規(guī)則的體系，應(yīng)如何解釋出“計價標準”？如果解釋技術(shù)上仍留有空間，能否通過司法實踐的理解傾向，反推出規(guī)則的本意？下文擬按此思路進行展開。
二、施工合同無效情形下的合同漏洞 能否適用填補規(guī)則
合同整體無效，除特別規(guī)定外，合同中的條款均隨之無效，自不待言。此時就算無效合同存在漏洞，因填補解釋出的內(nèi)容也會歸于無效，填補這個動作似乎毫無意義。但將討論放在施工合同無效情形下，填補這個動作就有了其獨特的法價值。
上文已述，《民法典》第七百九十三條規(guī)定了施工合同無效情形下的折價補償規(guī)則。筆者認為，此處“參照合同關(guān)于工程價款的約定”，是合同無效所生返還請求權(quán)中折價補償金額的計算方式，目的在于使一方所付出的、凝結(jié)在建筑物中的勞務(wù)價值具體化，從而使雙方的利益狀態(tài)能夠快速恢復(fù)至合同成立前的狀態(tài)、快速消除無效合同的影響。
由此，當無效施工合同存在合同漏洞時，若通過填補規(guī)則能夠解釋出無效施工合同中關(guān)于工程價款的內(nèi)容，則有益于第七百九十三條立法目的的實現(xiàn)，應(yīng)當被法秩序所允許。
綜上，施工合同無效情形下的合同漏洞，在涉及工程價款時，能夠適用填補規(guī)則。通過填補規(guī)則解釋出的合同內(nèi)容，也應(yīng)當在折價補償規(guī)則中參照適用。
三、施工合同無效情形下合同漏洞 填補規(guī)則的體系內(nèi)容
當合同存在漏洞時，《民法典》仍有規(guī)定合同漏洞的填補規(guī)則，這些規(guī)定散落在各個條文中，但理論體系上又可以推衍出清晰的層次。筆者擬列示合同漏洞填補規(guī)則的通用體系，并針對題設(shè)情形作出具體分析，以得出施工合同無效情形下合同漏洞填補規(guī)則的體系。
（一）按補充解釋填補合同漏洞
《民法典》第五百一十條規(guī)定：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定。
該條規(guī)定已然明確了按補充解釋填補合同漏洞的兩個層次，即“按補充協(xié)議確定”和“按合同相關(guān)條款或交易習慣”確定。在題設(shè)情形下，該規(guī)則的適用性還需要做進一步分析。
1.按補充協(xié)議確定
第五百一十條前半句，明確了“合同生效后”，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充。
則此處的“合同生效后”應(yīng)當如何理解？是否作為整個條款的限制？換言之，是否“合同無效”狀態(tài)下雙方當事人達成的補充協(xié)議，不被第五百一十條的合同漏洞填補規(guī)則所承認？
解決上述問題，應(yīng)當對條文內(nèi)容進行解釋分析。條文中“質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容”均是表示價值的內(nèi)容?！把a充”的前提，是之前就存在，即在“原基礎(chǔ)”上增加。因此，當事人可以協(xié)議補充表示價值內(nèi)容的前提，是之前就存在具體確定的表示價值。而表示價值是否具體確定是合同成立應(yīng)當考察的要件，并不影響合同生效。
綜上，從文義解釋的角度，筆者認為本條的唯一設(shè)限“合同生效后”，應(yīng)當理解為“合同成立后”。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》中也持相同觀點，認為“本條規(guī)定的前提是合同生效，即合同已依法成立”2。
所以，合同無效狀態(tài)下當事人達成的補充協(xié)議，不受“合同生效后”的表述所限制，應(yīng)當被第五百一十條的合同漏洞填補規(guī)則所承認。另外，在題設(shè)情形下，當該補充協(xié)議的內(nèi)容涉及工程價款時，從上述《民法典》第七百九十三條的立法目的考量，也應(yīng)當被第五百一十條的合同漏洞填補規(guī)則所承認。
2.按合同相關(guān)條款或交易習慣確定
從體系解釋的角度考慮，因合同是一個整體，若從合同其他條款中能夠解釋出當事人關(guān)于“工程價款約定”的真實意思，自應(yīng)當作為合同漏洞的填補規(guī)則。但如何理解此處的“合同相關(guān)條款”，在題設(shè)情形下是否有特定的適用范圍，筆者認為在解釋技術(shù)上仍留有空間，于后文詳述。
關(guān)于此處“交易習慣”，原合同法解釋二第七條做了相應(yīng)解釋：下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；
（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
由此可見，交易習慣成立的前提是“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”，即此處“交易習慣”應(yīng)當具有適法性。而題設(shè)施工合同無效情形，正是因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效，所以交易習慣不能成為題設(shè)情形下合同漏洞的填補規(guī)則。例如，不能把同地區(qū)違法轉(zhuǎn)分包的工程計價標準作為交易習慣，來填補合同漏洞。
（二）按任意規(guī)定填補合同漏洞
在我國，依補充的合同解釋仍不能填補合同漏洞時，則應(yīng)當按照法律的任意規(guī)定（supplementary rules）補充合同漏洞3。按照條文間的邏輯順序，應(yīng)當先檢視一般任意規(guī)定，后檢視特別任意規(guī)定。
1.按一般任意規(guī)定確定
《民法典》第五百一十一條規(guī)定：當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行。
《建設(shè)工程定額管理辦法》第三條明確：本辦法所稱定額是指在正常施工條件下完成規(guī)定計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機具臺班、工期天數(shù)及相關(guān)費率等的數(shù)量基準?？梢姡~代表履行地正常施工條件下的數(shù)量基準，通過定額計價標準可以反映此處“履行地市場價格”。因此，定額計價標準可以作為題設(shè)情形下的合同漏洞的填補規(guī)則。
2.按特別任意規(guī)定確定
法律設(shè)任意規(guī)定之目的，實際上亦著眼于合同漏洞的補充4。如《民法典》中針對有名合同的特性，亦有多個條文規(guī)定了合同漏洞填補規(guī)則：第六百零三條規(guī)定了買賣合同標的物交付地點約定不明的填補規(guī)則、第六百五十條規(guī)定了供用電合同履行地點約定不明的填補規(guī)則、第六百七十四條規(guī)定了借款合同借款利息支付期限約定不明的填補規(guī)則等。
但在題設(shè)情形下，經(jīng)筆者檢索，《民法典》建設(shè)工程合同章中并未對“工程價款約定不明”做特別任意規(guī)定，可參照適用的承攬合同章、買賣合同章中也無特別任意規(guī)定，其他法律、行政法規(guī)中亦無特別任意規(guī)定。因此，特別任意規(guī)定暫不能作為題設(shè)情形下的合同漏洞的填補規(guī)則。
綜上，可以清晰得出施工合同無效情形下合同漏洞填補規(guī)則的體系：即先按補充協(xié)議確定；若無補充協(xié)議，再按合同相關(guān)條款確定；若無合同相關(guān)條款，最后按定額計價標準確定。
四 、施工合同無效情形下合同漏洞 填補規(guī)則的體系適用
適用上文總結(jié)的體系，筆者嘗試解決全文開頭提出的問題。即在實際施工人和承包人之間未約定計價標準時，實際施工人可以進行合同漏洞填補：先考慮在補充協(xié)議中尋找計價標準，再考慮是否有合同相關(guān)條款能夠確定計價標準，若都沒有，最后可以按照定額計價標準來確定。
換言之，當補充協(xié)議與合同相關(guān)條款中均未把“發(fā)包人和承包人之間的計價標準”作為“實際施工人與承包人之間的計價標準”時，實際施工人不能依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算，只能依據(jù)定額計價標準結(jié)算。
可上文已述，法條中“合同相關(guān)條款”的概念，本身在解釋技術(shù)上就仍留有空間。即，題設(shè)情形下，是否需要明確說明“發(fā)包人和承包人之間的計價標準”作為“實際施工人與承包人之間的計價標準”，還是模糊表達出雙方意思即可？換言之，對于“合同相關(guān)條款”這個合同漏洞填補規(guī)則的適用，應(yīng)當采取擴張的理解還是限縮的理解？
此處，筆者認為應(yīng)嘗試通過司法實踐的理解傾向，反推出規(guī)則的本意。
如最高人民法院在（2015）民申字第1219號裁定書中認為：張云貴與通泰公司簽訂的《項目承包經(jīng)營合同》中雖未約定計價標準，但明確載明“雙方根據(jù)花韻藍灣小區(qū)i地塊工程施工合同書，施工1、2、3號樓”。而通泰公司與大通公司據(jù)以簽訂《建設(shè)工程施工合同》的招標文件中明確涉案工程按照《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額云南省預(yù)算基價》（土建部分99修訂版），即98定額進行工程計價。故二審法院在許建平、陳建云承建案涉工程系基于張云貴的轉(zhuǎn)包情況下，參考張云貴所明確認同的通泰公司與大通公司簽訂施工合同中的98定額計價標準，確定案涉工程造價，符合客觀情況。
可見，在實際施工人與承包人的合同中，即使合同相關(guān)條款未明確說明“發(fā)包人和承包人之間的計價標準”作為“實際施工人與承包人之間的計價標準”，僅載明“雙方根據(jù)承發(fā)包合同，進行施工”，最高人民法院仍認為該條款可作為無效施工合同漏洞的填補依據(jù)，支持實際施工人依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算工程款。
又如最高人民法院在（2019）最高法民申4425號裁定書中認為：張佐飛不具備建筑施工資質(zhì)，其與房修一公司簽訂的《勞務(wù)擴大承包協(xié)議書》屬無效合同。灤南縣交通局于2012年6月19日與房修一公司簽訂《施工協(xié)議書》，約定依照08定額結(jié)算案涉工程的工程款。上述《施工協(xié)議書》是張佐飛可與房修一公司簽訂合同、進行案涉工程施工的前提。房修一公司依據(jù)《施工協(xié)議書》取得合同權(quán)利后，將《施工協(xié)議書》的相關(guān)合同內(nèi)容轉(zhuǎn)包給張佐飛，如具有轉(zhuǎn)包性質(zhì)的施工協(xié)議書對定額標準等事項沒有約定，張佐飛享有的權(quán)利一般不能超過房修一公司能夠獲得的權(quán)利，一、二審法院采納鑒定機構(gòu)依照《施工協(xié)議書》中約定的08定額結(jié)算張佐飛的工程款，并無不當。
可見，在實際施工人與承包人合同中沒有相關(guān)條款的情況下，最高人民法院也會通過解釋“發(fā)包人與承包人之間的合同應(yīng)作為案涉工程施工的前提”，而將“發(fā)包人和承包人之間的計價標準”視為合同相關(guān)條款的內(nèi)容考慮，支持實際施工人依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算工程款。
綜上可以得出結(jié)論：在司法實踐中，對于“合同相關(guān)條款”這個合同漏洞填補規(guī)則的適用，部分判例存在擴張理解的傾向。
五 小結(jié)
本文開始，筆者先羅列了題設(shè)情形的兩種通常觀點，并認為實際施工人若想依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算工程款，在題設(shè)情形下，需要用合同漏洞的填補規(guī)則來解釋出該意思。
之后，筆者通過梳理《民法典》第七百九十三條施工合同無效情形下折價補償規(guī)則的立法目的，認為施工合同無效情形下的合同漏洞，在涉及工程價款時，能夠適用合同漏洞填補規(guī)則；進而結(jié)合實證法中合同漏洞填補規(guī)則的通用體系逐一分析，得出題設(shè)施工合同無效情形下合同漏洞填補規(guī)則的體系。
根據(jù)該體系，實際施工人應(yīng)當按“補充協(xié)議-合同相關(guān)條款-定額計價標準”的順序進行合同漏洞填補，確定向承包人主張工程價款的依據(jù)；同時，法條中“合同相關(guān)條款”的概念仍存在解釋空間，司法實踐中部分判例存在擴張理解的傾向，以支持實際施工人依據(jù)發(fā)包人和承包人之間約定的計價標準結(jié)算工程款。
注釋：
1 王澤鑒著：《債法原理（第二版）》，北京大學出版社2022年重排版，第208頁。
2 最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年7月第1版，第346頁。
3 韓世遠著：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年第6版，第881頁。
4 王澤鑒著：《債法原理（第二版）》，北京大學出版社2022年重排版，第209頁。
