一、關(guān)于該最高院判例的正確理解
案號:(2019)最高法民申5594號
法院觀點:《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定:“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”鑒于樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系,樂殿平(班組)作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員,并非前述法律意義上的實際施工人,二審判決認(rèn)定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件,有相應(yīng)的事實依據(jù),不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規(guī)定為由請求案涉工程項目發(fā)包人淮安明發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)償付責(zé)任,缺乏相應(yīng)的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù),二審判決未予支持,并無不當(dāng)。
案件評析:請各位注意,最高院判定本案中樂殿平班組不屬于實際施工人的關(guān)鍵,在于認(rèn)定樂殿平與彭云瑞之間并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系,樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系,因此樂殿平并非實際施工人,這與樂殿平是否是“農(nóng)民工班組”這一身份無關(guān)。
二、實際施工人定義
為了更好地說明這一問題,我們需要先明確實際施工人的含義?!皩嶋H施工人”這一名詞首次出現(xiàn)于2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,《解釋》第二十六條:“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?!敝苯硬捎昧恕皩嶋H施工人”這一名詞。后最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》中將其定義為:“實際施工人是指無效合同的承包人,如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人?!?/p>
部分地方高院對于實際施工人的規(guī)定如下:
《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》規(guī)定:為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益,認(rèn)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當(dāng)事人,發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。實際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。
《山東高級人民法院民事審判工作會議紀(jì)要(2011年討論稿)》規(guī)定:實際施工人應(yīng)當(dāng)是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人,包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)(包括掛靠)的承包人等三類人,可以是法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體,而不包括合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農(nóng)民工。山東高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定:“1、建立工程施工合同糾紛案件中,實踐施工人如何認(rèn)定?實際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的施工主體,包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人等。當(dāng)事人以實際施工人身份主張權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)對其實際投入工程的資金、設(shè)備、材料、人工等事實進(jìn)行舉證?!?/p>
《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定:“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人,即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的,實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定:《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的,實際施工人應(yīng)當(dāng)是實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個人。
遼寧省高級人民法院民一庭在《民事審判服務(wù)基層、服務(wù)群眾熱點、難點100題》規(guī)定:認(rèn)定實際施工人主體地位,應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)掌握:(1)實際施工人與發(fā)包人或承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人之間存在書面或口頭形式的施工合同關(guān)系;(2)該施工合同屬無效合同;(3)實際施工人實際進(jìn)行了工程施工;(4)實際施工人在本工程項目施工中自負(fù)盈虧。具備上述四個標(biāo)準(zhǔn)的,可以認(rèn)定其為實際施工人。
《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》規(guī)定:實際施工人與名義上的承包人相對,一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)(掛靠)簽訂合同的承包人。具有下列情形可認(rèn)定為實際施工人:(一)存在實際施工行為,包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為;(二)參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程;(三)存在投資或收款行為。具有下列情形的,不能認(rèn)定為實際施工人:(一)屬于施工企業(yè)的內(nèi)部職工;(二)與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利,只能依據(jù)勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系向?qū)嶋H施工人(承包人)主張權(quán)利。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的,實際施工人為最終的承包人。
結(jié)合最高院和地方高院的司法解釋,我們已經(jīng)能夠概括出實際施工人的含義,即“實際施工人”是最終實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體,其一般表現(xiàn)為違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人)。
三、相關(guān)案例
我們要認(rèn)識到,并非所有在施工現(xiàn)場發(fā)生的合同關(guān)系,都屬于民法典規(guī)定的建設(shè)工程合同關(guān)系,這其中最主要的,就是承包人與班組之間發(fā)生的雇傭關(guān)系,如果承包人在市場上雇傭農(nóng)民工班組從事零星工作,在承包人和農(nóng)民工班組之間成立的是勞務(wù)關(guān)系,而并非分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系。換句話說,如果承包人將施工工作或者需要資質(zhì)的工作違法分包或轉(zhuǎn)包給班組,這時農(nóng)民工班組就屬于法律上的“實際施工人”。我們也可以從案例中感受一下。
? 案例一:
上海市第二中級人民法院 (2020)滬02民終10756號相關(guān)事實:案外人雍某某向南京稼禾公司承包了星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修工程。南京稼禾公司(甲方)與雍某某(乙方)簽訂《公司項目責(zé)任承包書》,約定甲方將工程項目交給乙方組織實施,由乙方出任工程項目經(jīng)理,合同價款暫定為11,903,765元。嗣后,南京稼禾公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給上海嘉烜裝飾工程設(shè)計有限公司。秦鵬負(fù)責(zé)涉案工程的鋼架以及鋁板安裝。秦鵬提供2016年10月25日其與南京稼禾建設(shè)工程有限公司星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修項目部簽訂的《專業(yè)承包責(zé)任協(xié)議》,約定秦鵬承包星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修工程中除木工、玻璃安裝工施工區(qū)域外所有鋼架以及鋁板安裝,工程總價暫定500,000元。秦鵬并提供2017年1月14日的《補充協(xié)議書》,2018年2月4日的《秦鵬班組工作量》及《工程量簽證單》若干,證明雙方結(jié)算的工程費用為765,007.06元,人工結(jié)算為75,340元。
法院觀點:由于秦鵬作為承包方未具備相應(yīng)資質(zhì),《專業(yè)承包責(zé)任協(xié)議》應(yīng)屬無效,根據(jù)法律規(guī)定,建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。
? 案例二:
江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院(2020)蘇0102民初12073號相關(guān)事實:孫廣全承接了金元天甲公司發(fā)包的金元天甲樓房(位于南京市玄武區(qū)滄波門南街)的裝修工程,孫廣全承接工程后將水電部分交由原告施工,后原告組織人員進(jìn)場施工至工程結(jié)束,現(xiàn)工程早己交付使用。截止2019年8月2日,原告與孫廣全經(jīng)結(jié)算,孫廣全出具結(jié)賬單,證明孫廣全欠原告金元天甲項目的工程款285000元(結(jié)賬單顯示欠付金元天甲人工費27萬元,加上原告墊資1.5萬元,共計28.5萬元)。原告認(rèn)為,孫廣全應(yīng)當(dāng)支付工程款,金元天甲公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶付款責(zé)任,為維護原告的合法權(quán)益,特向工程所在地法院提起訴訟。
法院觀點:本院經(jīng)審查認(rèn)為,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定:“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?!弊罡呷嗣穹ㄔ涸?2019)最高法民申5594號民事裁定書中表達(dá)這樣的觀點:建設(shè)工程承包人與其雇傭的農(nóng)民工(班組)之間系勞務(wù)法律關(guān)系,農(nóng)民工(班組)作為受承包人雇傭從事施工勞務(wù)的人員,并非前述法律意義上的“實際施工人”,故農(nóng)民工(班組)不適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件,農(nóng)民工(班組)以該規(guī)定為由請求工程項目發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)償付責(zé)任,缺乏事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)。本案中,孫廣全雇傭原告從事水電施工,原告不屬于前述法律意義上的“實際施工人”,孫廣全與原告之間并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系,而是勞務(wù)合同關(guān)系。
四、最高法判例如何認(rèn)定實際施工人
最高人民法院在(2019)最高法民申126號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中認(rèn)為:“實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人或掛靠施工人;如果建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的,實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
最高人民法院在(2020)最高法民申1603號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中認(rèn)為:實際施工人是指沒有資質(zhì)的個人或公司借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義參與建設(shè)工程的施工,具體表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)包括為實際投入了資金、材料和勞力等。
結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》的規(guī)定,實際施工人為轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人和借用資質(zhì)(含掛靠)的承包人。
五、包工頭及班組長是否可以認(rèn)定為實際施工人
現(xiàn)實中,建筑施工領(lǐng)域中普遍存在包工頭現(xiàn)象,按承包規(guī)模大小劃分,實力強的包工頭可以承包整個工程或一個、多個單位工程,實力弱一些的包工頭可以承包整體工程中的某項工作,再小的包工頭就是帶農(nóng)民工承包些勞務(wù)作業(yè)等,有時也稱為工頭。
(一)包工頭
關(guān)于包工頭是否可以認(rèn)定為實際施工人,一般認(rèn)為在一定條件下是可以的,即最終實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行了工程施工,是可以認(rèn)定為實際施工人的,但這不應(yīng)改變工程發(fā)承包的本質(zhì)特點。也就是說,雖然實際施工人簽訂的承包合同是無效合同,但這個無效合同仍然是工程發(fā)承包行為,只不過這個行為在法律上被評價為無效行為。
所以,就認(rèn)定包工頭是否具有實際施工人地位的條件上,首先應(yīng)當(dāng)符合承包的是一項工程。其次,包工頭所請求的工程款不應(yīng)當(dāng)僅是或主要是勞務(wù)價值,應(yīng)當(dāng)符合工程款構(gòu)成的特點,不僅是人工、機械、材料的費用,還要包括施工組織、管理等各方面的費用。如果允許包工頭向發(fā)包人請求主要是勞務(wù)價值的報酬,那么就等于本應(yīng)由承包人承擔(dān)的責(zé)任全部轉(zhuǎn)到發(fā)包人一方,因為和這些農(nóng)民工、包工頭有合同關(guān)系的是承包人,現(xiàn)在承包人反而可以推脫責(zé)任,而由發(fā)包人直接面對他們,這些不僅對發(fā)包人不公平,而且等于鼓勵承包人繼續(xù)采用不規(guī)范的管理方式。
(二)班組長
關(guān)于班組長是否可以認(rèn)定為實際施工人,關(guān)鍵是要看班組長與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同約定以及實際的施工情況:
1、如果班組長與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同明確約定班組是按日(月)支付工資,雙方之間簽訂了書面的勞務(wù)(勞動)合同,按日(月)發(fā)放酬勞,班組成員接受轉(zhuǎn)包人、違法分包人的日常管理和工作安排,班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間存在隸屬關(guān)系等的,則一般認(rèn)為班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間屬于勞務(wù)(勞動)關(guān)系,班組長僅為班組成員代表,不是實際施工人。
2、如果班組長與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間簽訂的是建設(shè)工程施工合同,合同也明確約定工程款的結(jié)算和支付方式是按照工程量計算,班組成員僅接受班組長的管理,由班組長安排工作,班組向轉(zhuǎn)包人、違法分包人交付工作成果,轉(zhuǎn)包人、違法分包人按照班組的工作成果結(jié)算工程款的,一般認(rèn)為班組長屬于實際施工人。
無論各方之間是否簽訂合同,以及合同如何約定,最終確定各方關(guān)系是以實際工作過程中的是否存在符合勞務(wù)(勞動)關(guān)系的特征來進(jìn)行認(rèn)定,一般通過報酬的計算、發(fā)放、日常工作過程中的管理、工作安排等來認(rèn)定。
六、農(nóng)民工是否可以實際施工人的名義向發(fā)包人主張勞動報酬
建筑施工領(lǐng)域中的農(nóng)民工個人能否依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第43條規(guī)定向發(fā)包人主張工程款?一般認(rèn)為農(nóng)民工不屬于實際施工人,若農(nóng)民工受雇從事勞務(wù)施工,其只能依據(jù)合同的相對性,向其招用者主張勞動報酬。因農(nóng)民工僅提供自己的勞動,并未實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工,故不能認(rèn)定為實際施工人,農(nóng)民工與其招用者之間存在勞務(wù)合同關(guān)系,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的相對性向其招用者主張勞動報酬。
那么在農(nóng)民工招用者無力支付農(nóng)民工付出勞動應(yīng)獲得的報酬時,該如何保護農(nóng)民工權(quán)益?根據(jù)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第10條、第12條,《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》第9條,《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條規(guī)定,因建設(shè)單位或總承包單位違反法律規(guī)定將工程違法發(fā)包、分包導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的,由建設(shè)單位或者總承包單位承擔(dān)清償責(zé)任。雖然農(nóng)民工不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第43條向發(fā)包人主張權(quán)利,但就勞動報酬,可以根據(jù)上述規(guī)定向發(fā)包人和總承包人主張承擔(dān)清償責(zé)任。
文獻(xiàn)參考:律行天下、格聯(lián)律師、蘇承銳、最高人民法院司法案例研究院