0371-63215179
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法律依據(jù)
最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）
第四十三條
實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
司法觀點
主編：最高人民法院民事審判第一庭
來源：最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用
我國《民法典》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，均沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。實際施工人作為法律概念首次出現(xiàn)在《2004年解釋》中，具體為《2004年解釋》第一、四、二十五、二十六條。
“實際施工人”是《2004年解釋》創(chuàng)制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等，包括：（1）轉(zhuǎn)包合同的承包人；（2）違法分包合同的承包人；（3）缺乏相應(yīng)資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個人。
從本條款文義表述中可以看出，實際施工人出現(xiàn)的前提條件是建設(shè)施工合同存在轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形?！皩嶋H施工人”一般是“無效合同的承包人，轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”。通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務(wù)的單位或者個人。建設(shè)工程層層多手轉(zhuǎn)包的，實際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機械設(shè)備實際進行施工的施工人。一般而言：（1）實際施工人是實際履行承包人義務(wù)的人，既可能是對整個建設(shè)工程進行施工的人，也可能是對建設(shè)工程部分進行施工的人。（2）實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系。實際施工人如果直接與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則屬于承包人、施工人，無須強調(diào)“實際”二字。（3）實際施工人同與其簽訂轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。司法實踐中，對于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不認定為實際施工人。
權(quán)威案例
（2019）最高法民申5594號
基于本案已經(jīng)查明的事實，四海公司認可彭云瑞系掛靠其進行施工，彭云瑞是淮安明發(fā)商業(yè)廣場項目的實際施工人；四海公司與彭云瑞是內(nèi)部承包關(guān)系，樂殿平為彭云瑞承包施工的淮安明發(fā)商業(yè)廣場C地塊項目中的1#2#3#6#泥水班組負責人；2017年1月10日彭云瑞簽署的《淮安項目人工工資支付表》中確認應(yīng)付樂殿平（班組）“1.2.3.6內(nèi)外收尾工資”349849.50元，“2#1-3層點工工資”10000元，合計359849.50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）與樂殿平（乙方）簽訂《協(xié)議書》，其中亦明確“鑒于彭云瑞未按照內(nèi)部承包合同的約定履行相關(guān)的義務(wù)，甲方作為該項目的承建單位，現(xiàn)就內(nèi)部承包人彭云瑞拖欠乙方勞務(wù)費用等事宜，經(jīng)友好協(xié)商達成如下協(xié)議”。由此，樂殿平及其班組與彭云瑞之間形成勞務(wù)法律關(guān)系的事實清楚，樂殿平在本案中訴請支付的也是“勞務(wù)費359849.50元及利息”，申請再審中也認可拖欠的款項系“農(nóng)民工工資”。故二審判決認定樂殿平與彭云瑞之間并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系，將本案案由定為勞務(wù)合同糾紛，并無不當。彭云瑞拖欠樂殿平（班組）勞務(wù)費359849.50元事實清楚，四海公司作為案涉項目的承建單位，與樂殿平就彭云瑞拖欠前述勞務(wù)費等事宜簽訂《協(xié)議書》，二審判決據(jù)此認定四海公司系以債務(wù)加入的方式自愿承擔彭云瑞拖欠樂殿平勞務(wù)費的償付義務(wù)，有相應(yīng)的理據(jù)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！辫b于樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系，樂殿平（班組）作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員，并非前述法律意義上的實際施工人，二審判決認定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件，有相應(yīng)的事實依據(jù)，不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規(guī)定為由請求案涉工程項目發(fā)包人淮安明發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔償付責任，缺乏相應(yīng)的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，二審判決未予支持，并無不當。
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