0371-63215179
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一個管道安裝工程，總包方與分包方出現(xiàn)如下爭議：分包方進(jìn)行了管溝開挖淤泥，爆破清理危石，挖掘機(jī)破碎石方，施工作業(yè)帶土石方回填，砍伐樹木。分包方認(rèn)為這些應(yīng)按實際工程量收取費(fèi)用；但總包方認(rèn)為這些在施工組織設(shè)計方案中已經(jīng)包含的內(nèi)容屬于工程措施，措施費(fèi)中已包含了這些費(fèi)用，不再另外支付。請問總包方不支付此部分費(fèi)用是否合理？
在位階較高的法律層面中，《建筑法(2019修訂)》第38條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)在編制施工組織設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑工程的特點(diǎn)制定相應(yīng)的安全技術(shù)措施；對專業(yè)性較強(qiáng)的工程項目，應(yīng)當(dāng)編制專項安全施工組織設(shè)計，并采取安全技術(shù)措施?！钡督ㄖā凡]有明確強(qiáng)制地要求施工企業(yè)一定要編制施工組織設(shè)計，也就是說編制施工組織設(shè)計并不是施工單位的法定義務(wù)。
已經(jīng)廢止失效的《建設(shè)工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》第十條規(guī)定：“施工單位必須編制建設(shè)工程施工組織設(shè)計。建設(shè)工程實行總包和分包的，由總包單位負(fù)責(zé)編制施工組織設(shè)計或者分階段施工組織設(shè)計。分包單位在總包單位的總體部署下，負(fù)責(zé)編制分包工程的施工組織設(shè)計?！边@個規(guī)定體現(xiàn)了原來的法律規(guī)定對施工單位編制施工組織設(shè)計提出的法定要求。第十條最后一句規(guī)定：“施工組織設(shè)計按照施工單位隸屬關(guān)系及工程的性質(zhì)、規(guī)模、技術(shù)繁簡程度實行分級審批。具體審批權(quán)限由國務(wù)院各有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門規(guī)定?！苯?jīng)過長時間的行政體制改革，關(guān)于施工組織設(shè)計的審批現(xiàn)在也都取消了。
另外在《建設(shè)工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》中還規(guī)定了施工組織設(shè)計的內(nèi)容及地位等等，比如第11條規(guī)定：“施工組織設(shè)計應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：(一)工程任務(wù)情況；(二)施工總方案、主要施工方法、工程施工進(jìn)度計劃、主要單位工程綜合進(jìn)度計劃和施工力量、機(jī)具及部署：(三)施工組織技術(shù)措施，包括工程質(zhì)量、安全防護(hù)以及環(huán)境污染防護(hù)等各種措施：(四)施工總平面布置圖：(五)總包和分包的分工范圍及交叉施工部署等?！钡?2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工必須按照批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計進(jìn)行。在施工過程中確需對施工組織設(shè)計進(jìn)行重大修改的，必須報經(jīng)批準(zhǔn)部門同意?！痹谠瓉韲业男姓芾砹Χ冗€比較大的時候，施組是施工單位必須編制且需要經(jīng)過審批的，而現(xiàn)在施工組織設(shè)計則只是作為施工單位應(yīng)該完成的合同義務(wù)。
施工組織設(shè)計應(yīng)包含的內(nèi)容包括：(1)施工方案；(2)施工現(xiàn)場平面布置圖；(3)施工進(jìn)度計劃和保證措施；(4)勞動力及材料供應(yīng)計劃：(5)施工機(jī)械設(shè)備的選用；(6)質(zhì)量保證體系及措施；(7)安全生產(chǎn)、文明施工措施；(8)環(huán)境保護(hù)、成本控制措施；(9)合同當(dāng)事人約定的其他內(nèi)容?！督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》第7.1.2條關(guān)于施工組織設(shè)計的提交和修改部分規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在合同簽訂后14天內(nèi)，但至遲不得晚于第7.3.2項(開工通知)載明的開工日期前7天，向監(jiān)理人提交詳細(xì)的施工組織設(shè)計，并由監(jiān)理人報送發(fā)包人。除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人和監(jiān)理人應(yīng)在監(jiān)理人收到施工組織設(shè)計后7天內(nèi)確認(rèn)或提出修改意見。對發(fā)包人和監(jiān)理人提出的合理意見和要求，承包人應(yīng)自費(fèi)修改完善。根據(jù)工程實際情況需要修改施工組織設(shè)計的，承包人應(yīng)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交修改后的施工組織設(shè)計。”一般較為詳細(xì)的施工組織設(shè)計都是在合同簽訂以后，開工之前編制完成并提交，從時間上來看，施工組織設(shè)計也不構(gòu)成合同文件，對當(dāng)事人并不具有法律約束力。
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法(2014)》中把經(jīng)批準(zhǔn)修改的施工組織設(shè)計作為調(diào)整合同價格的因素，《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件(2007)》中也規(guī)定施工方案的變化屬于變更的一種，應(yīng)調(diào)整相應(yīng)的工程價款。在這兩個規(guī)定中，施工組織設(shè)計的地位和當(dāng)下《施工合同示范文本》中所體現(xiàn)的是有所不同的，按照現(xiàn)行的《施工合同示范文本》，施工組織設(shè)計僅僅作為施工單位的施工方法對待。
本案中總包單位認(rèn)為，所有已經(jīng)包含在施工組織設(shè)計中的工作內(nèi)容都不應(yīng)該再額外支付費(fèi)用了。按照這種說法，施工方案所包含的人工及材料費(fèi)用等等都不應(yīng)再行調(diào)整了，顯然這種邏輯是不能夠成立的。施工組織設(shè)計只是實際施工或者說是履行合同的方法，而關(guān)于價款的問題則應(yīng)該專門去參考合同中的價格條款，包括分部分項工程費(fèi)、措施項目費(fèi)、其他項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金，關(guān)于這些費(fèi)用具體怎么計價，《清單計價規(guī)范》中也都是有明確規(guī)定的。《2013工程量清單計價規(guī)范》6.2.3條規(guī)定：“分部分項工程和措施項目中的單價項目，應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件和招標(biāo)工程量清單項目中的特征描述確定綜合單價計算。”6.2.4條規(guī)定：“措施項目中的總價項目金額應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件及投標(biāo)時擬定的施工組織設(shè)計或施工方案，按本規(guī)范第3.1.4條的規(guī)定自主確定。其中安全文明施工費(fèi)應(yīng)按照本規(guī)范第3.1.5條的規(guī)定確定?！贬槍Ψ植糠猪椆こ毯痛胧╉椖恐械膯蝺r項目的價格，投標(biāo)人僅僅是根據(jù)清單進(jìn)行投標(biāo)報價的，而總價措施項目的費(fèi)用則還需要綜合考慮投標(biāo)人的施工方案。
本案中管溝開挖淤泥、爆破清理危石、挖掘機(jī)破碎石方等等都是分部分項工程，其報價與施工組織方案并無直接關(guān)聯(lián)，所以施組并不是這些項目計價的依據(jù)，施組只是在合同履行過程中這些項目如何施工的依據(jù)。
一般合同的價格形式可以分為單價合同或者總價合同，《施工合同示范文本》中的單價合同是指合同當(dāng)事人約定以工程量清單及其綜合單價進(jìn)行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同單價不作調(diào)整。也就是說單價合同并不是當(dāng)事人約定以施工組織設(shè)計作為合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的依據(jù)，而是以工程量清單作為依據(jù)的，所以如果當(dāng)事人采用的是清單計價方式，就應(yīng)該把所有應(yīng)該形成清單內(nèi)容的因素都轉(zhuǎn)化成用清單描述的語言。清單之外再無價格，也就是把所有計價的依據(jù)轉(zhuǎn)化為清單，再作為最終的計價依據(jù)。
當(dāng)然“清單之外再無價格”表述并不十分準(zhǔn)確，比如履行過程中出現(xiàn)索賠、變更估價或者違約的情形，這時關(guān)于價格的計算可能就未必完全依照工程量清單了，但一般情形下這種理念可以比較容易地解決很多問題。如果本案甲方在招標(biāo)時確實有分部分項工程或者措施項目缺項，那么應(yīng)該按照清單缺項的規(guī)則，由承包人將新增措施項目的施工方案包報告人批準(zhǔn)后，再按照相應(yīng)的變更估價條款調(diào)整合同價格。
通過這個案例可以區(qū)分在合同關(guān)系中關(guān)于合同價款及合同履行方式的不同，《民法典》合同的內(nèi)容一般包括當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。這些內(nèi)容都是在訂立合同時需要當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成一致意見的，合同價款及合同的履行方式在施工合同中所對應(yīng)的一般是工程量清單及設(shè)計文件。如果當(dāng)事人對一些重點(diǎn)內(nèi)容沒有進(jìn)行約定，則可以根據(jù)《民法典》第510條的合同漏洞填補(bǔ)規(guī)則對當(dāng)事人不完善的意思表示進(jìn)行補(bǔ)充。例如《民法典》第510條第二款規(guī)定：“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行”，本案的爆破清理危石、挖掘機(jī)破碎石方等項目如果沒有在清單中約定價格，而當(dāng)事人在之后又無法形成一致的補(bǔ)充意見，則應(yīng)該按照履行地也就是當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r進(jìn)行結(jié)算。另外《民法典》第510條第五款規(guī)定：“履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行”；第六款規(guī)定：“履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)；因債權(quán)人原因增加的履行費(fèi)用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)”，合同目的的實現(xiàn)以及履行方式的選擇，還應(yīng)該遵循經(jīng)濟(jì)合理的原則，施工單位采用一般的機(jī)械設(shè)備能夠完成施工的，就無需再特別采用高精尖的進(jìn)口設(shè)備了。
關(guān)于工程價款還應(yīng)該區(qū)分合同價款及履行費(fèi)用，履行費(fèi)用實際上是指價款之外的其他費(fèi)用，例如施工過程中的人員安排、機(jī)械設(shè)備的調(diào)配等等，這些在計價時也是可以依據(jù)合同的約定予以特別考慮的。本案中施工單位在施工組織設(shè)計中所體現(xiàn)的土石方回填，砍伐樹木等都是關(guān)于施工方法的內(nèi)容，與價款無關(guān)，當(dāng)事人應(yīng)該按照價款的約定進(jìn)行計價，如果合同中未明確約定如何計算該部分價款，則可以按照合同漏洞填補(bǔ)規(guī)則進(jìn)行確定。
