0371-63215179
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案例
某工程總承包項目的招標(biāo)，初設(shè)階段發(fā)包，招標(biāo)限價為財政評審后的設(shè)計概算為基準(zhǔn)，釆用總價合同?，F(xiàn)在和審計部門溝通，審計提出要按最終圖紙據(jù)實(shí)審計。施工方提出總價合同原則除約定的調(diào)價外，價格是不調(diào)整的，并且如果據(jù)實(shí)去審計，投標(biāo)人報價就失去意義。審計不同意，讓施工方找出依據(jù)，請問這種情況如何說服審計部門？
答：這個問題關(guān)于總價合同，實(shí)際上是EPC合同的價格調(diào)整問題。工程總承包是現(xiàn)在很流行的一種招標(biāo)方法。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第7條，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項目審批、核準(zhǔn)和備案程序。一般來說發(fā)改委允許立項之后才能進(jìn)行工程總承包的發(fā)包。但是實(shí)務(wù)中很多都是拿到項目的立項文件之后，甲方就迫不及待地進(jìn)行發(fā)包。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批后完成后，也就是說應(yīng)當(dāng)走核準(zhǔn)和備案程序，再在核準(zhǔn)和備案之后進(jìn)行工程總承包的發(fā)包。但現(xiàn)在很多工程總承包的項目，無論是招標(biāo)還是直接委托，根據(jù)企業(yè)項目的性質(zhì)以及投資管理的要求只要立項成功就進(jìn)行項目發(fā)包。由于《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》不是部門規(guī)章，更不是法律或者行政法規(guī)，所以實(shí)務(wù)中很多建設(shè)單位或者政府為了盡快拿資金上項目，通常不會在初步設(shè)計之后去分包。
《管理辦法》第16條規(guī)定，企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同。工程總承包本身就是總價合同，這也是由總承包單位來負(fù)責(zé)的必然要求。 但是因為政府投資項目受到工程投資審計的要求，所以政府投資的工程總承包應(yīng)當(dāng)采用合理的方式確定合同價格形式，不一定采用固定總價，也可以按照定額計算或者據(jù)實(shí)結(jié)算。所以《管理辦法》第一款后半句也規(guī)定了，采用總價合同計價的，除合同約定的可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。
再看這個案例，工程招標(biāo)是在初步設(shè)計有了工程概算之后進(jìn)行的發(fā)包，現(xiàn)在招標(biāo)限價又要以財政評審后的設(shè)計概算為基準(zhǔn)。也就是有了與初步設(shè)計配套的設(shè)計概算，但還要由建設(shè)單位拿給財政評審， 最終確定為審計過后的價格。雖然招標(biāo)控制價采用了總價合同，但和審計部門溝通后，審計提出最終要按圖紙據(jù)實(shí)審計。顯然審計部門提出按照圖紙據(jù)實(shí)審計之后，價格必然是低于設(shè)計概算或者是低于投標(biāo)總價的。很多時候據(jù)實(shí)結(jié)算對施工單位是有利的，但這個案子的施工單位并不是這樣的想法，施工單位認(rèn)為，如果據(jù)實(shí)結(jié)算，投標(biāo)報價就失去了意義，這是從招標(biāo)投標(biāo)法的公平競爭原則角度提出的觀點(diǎn)。因為一旦據(jù)實(shí)審計，就打破了原來總價合同的約定，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，雙方實(shí)際上實(shí)質(zhì)性變更了中標(biāo)的價格。
審計部門不同意這種觀點(diǎn)，那么應(yīng)該如何說服審計部門？這個問題其實(shí)是應(yīng)該由審計部門來說服施工單位。《民法典》第136條很明確地規(guī)定了民事法律行為自成立時生效，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。行為人非依法律行為或未經(jīng)對方同意，不得擅自變更或解除民事法律行為。所以從雙方當(dāng)事人的角度來說，任何一方都不能單方面地改變原合同約定，所以固定總價就是固定總價。從行政審計監(jiān)督的角度來說，最高院2001年的文件《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》，這是河南省高院關(guān)于工程決算價格與審計部門審計的工程決算價格不一致時，如何適用 法律問題的解釋。主要內(nèi)容是說審計是國家對建設(shè)單位的行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位和承建單位之間合同的效力。所以當(dāng)事人之間的總價合同是需要當(dāng)事人來遵守的，而政府部門的行政審計僅僅是政府 部門對建設(shè)單位的一種審計監(jiān)督，而不應(yīng)該改變雙方合同的效力，也不能夠改變具體的條款。所以工程總承包項目，既然約定了總價合同，就應(yīng)該按照合同總價來進(jìn)行竣工結(jié)算，除非總價合同的定價基礎(chǔ)發(fā)生變化。比如某人現(xiàn)在做的EPC項目，在招標(biāo)的時候說把設(shè)計和施工同時交給總承包單位，然后簽訂合同時又在合同條款當(dāng)中約定這僅僅是一種方案設(shè)計，是估算，還沒有確定合同總價。至于什么時候確定合同總價，則需要設(shè)計單位按照甲方估算的限額進(jìn)行工程設(shè)計，然后設(shè)計的施工圖預(yù)算還要交給甲方來審核，要求一定要低于當(dāng)時初始設(shè)計的概算。甲方對投標(biāo)報價再做二次的審核， 審核結(jié)束之后如果價格是兩個億，那就按照兩個億來簽一個補(bǔ)充協(xié)議來確定價格?，F(xiàn)在張雷律師接觸的幾個案子都是通過這樣的一個中間二次議價來確定合同總價，很少有直接按照初步設(shè)計概算或者方案設(shè)計的估算直接確定合同總價，一般都有設(shè)計施工圖預(yù)算的編制和定價重新確定的過程。其實(shí)這種EPC總價合同也就失去了本身的意義。為了拿到政府的工程款先把項目進(jìn)行下去，就通過這種表面上的EPC總價合同的形式操作，后期再重新議價。這樣一種總價合同，在投資管控的前端就沒有做好。如果實(shí)際施工范圍和施工數(shù)量比投標(biāo)時的內(nèi)容和工程量變化很大，還能采用總價合同結(jié)算嗎？這里需要注意的一點(diǎn)是，無論是什么模式的合同，從合同法的角度來說，核心還是要去看總價對應(yīng)的范圍是什么。
所以這個問題的結(jié)論是，雙方應(yīng)該遵守總價合同的約定，審計機(jī)構(gòu)是沒有權(quán)利干涉甚至改變當(dāng)事人合同約定的。
