0371-63215179
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問：EPC施工、設(shè)計、勘察一體總承包工程，建設(shè)單位提出了相應(yīng)的技術(shù)標準和要求(如總建筑面積、總套數(shù)、戶型面積要求、綠化率等具體指標)，房屋工程按建筑面積平方計價，電梯按臺數(shù)計價，總平按道路、綠化等分別以面積計價，設(shè)計及勘察按項計價，安全文明施工按平方計價，列有風險金(風險金描述為：風險范圍參考招標文件合同約定的范圍，包干使用，結(jié)算時不作調(diào)整.)、暫列金(暫列金描述為：招標人用于人工費、機械費、規(guī)費、稅金等政策性調(diào)整風險，可調(diào)材料價格變化超過13%以上的調(diào)整風險、本項目技術(shù)標準及設(shè)計要求范圍外變更的風險等.)合同約定工程竣工結(jié)算安全文明費=控制價安全文明費金額×50%×(1+安全文明費評價費率)
現(xiàn)結(jié)算時存在如下問題：a.有一個項目電梯實際增加了一臺，有一個項目實際減少了一臺，審計對減少的電梯扣除，增加的不計；b.綠化種植樹木未達到標準如何扣減費用；c.設(shè)計變更是否計取(原因為總承包已含設(shè)計內(nèi)容，設(shè)計不完善或未達到標準或要求屬于總承包自己原因)d.安全文明施工調(diào)整是以財評清單工程還是以實際完成工程量按當?shù)囟~模式進行調(diào)整；e.人工費及材料調(diào)整是以財評清單工程還是以實際完成工程量按當?shù)囟~模式進行調(diào)整.
答：這個問題關(guān)于工程總承包，2019年住建部頒布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，2020年又發(fā)布了《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》，很多關(guān)于工程總承包的問題都可以參考最新的這兩個文件，問題中的項目采用的是EPC模式的施工總承包，包含了設(shè)計和勘察的總承包工程。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第九條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當根據(jù)招標項目的特點和需要編制工程總承包項目招標文件，主要包括以下內(nèi)容：……(四)發(fā)包人要求，列明項目的目標、范圍、設(shè)計和其他技術(shù)標準，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標準、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等的明確要求……也就是說，甲方招標時應(yīng)當給出一個較為明確的招標工程量清單，其內(nèi)容包括不同分部分項工程的項目特征以及相應(yīng)的工程量，只有在確定了這些內(nèi)容的情況下，投標人才能有一個統(tǒng)一的相對公平的競價平臺，可以說，發(fā)包人要求是工程總承包的靈魂?！督ㄔO(shè)項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》1.1.1.6款將《發(fā)包人要求》定義為是構(gòu)成合同文件組成部分的名為《發(fā)包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范圍、設(shè)計與其他技術(shù)標準和要求，以及合同雙方當事人約定對其所作的修改或補充.實務(wù)中有大量的案件以及法院的判例，比如污水處理廠工程項目中發(fā)包人對處理污水噸數(shù)的要求，垃圾填埋場工程項目中發(fā)包人對垃圾填埋或處理量的要求，以及化工項目中對制造化工產(chǎn)品的數(shù)量及性能指標的要求等等，這些都體現(xiàn)出發(fā)包人的要求在工程總承包合同中是最為核心的合同文件。
關(guān)于《發(fā)包人要求》的作用，《施工合同示范文本》1.12款規(guī)定，承包人應(yīng)認真閱讀、復核《發(fā)包人要求》以及其提供的基礎(chǔ)資料，發(fā)現(xiàn)錯誤的，應(yīng)及時書面通知發(fā)包人。發(fā)包人作相應(yīng)修改的，按照第13條[變更與調(diào)整]的約定處理?！栋l(fā)包人要求》類似于DBB模式中，就是將設(shè)計與施工分別發(fā)包的這種模式下的施工圖紙，承包人需要按照圖紙完成全部工作內(nèi)容以履行合同義務(wù)，在總承包中，承包人應(yīng)該按照《發(fā)包人要求》的內(nèi)容進行施工.《發(fā)包人要求》或其提供的基礎(chǔ)資料中的錯誤導致承包人增加費用和(或)工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔由此增加的費用和(或)工期延誤，并向承包人支付合理利潤，在DBB模式中，如果圖紙出現(xiàn)錯誤，顯然發(fā)包人應(yīng)該承擔相應(yīng)的損失，同樣如果《發(fā)包人要求》出現(xiàn)錯誤，只要承包人按照要求完成了工作，因文件本身錯誤導致的損失也同樣由發(fā)包人承擔。承包人如果在施工過程中做出一些合法的設(shè)計優(yōu)化，或是為了節(jié)約成本降低一些材料的標準，在滿足《發(fā)包人要求》標準的情況下這些都是被允許的，但如果因為發(fā)包人擅自改變《發(fā)包人要求》的內(nèi)容，從而導致費用增加的，應(yīng)該由發(fā)包人自己承擔額外的費用。
回答第一小問需要先了解項目所采用的計價模式。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第16條規(guī)定，企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)當合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。政府投資項目需要考慮在估算、概算、預算、決算下的初步設(shè)計、施工圖設(shè)計、竣工圖等一系列的行政管理要求，所以一般不適合直接采用固定總價的價格形式。如果施工設(shè)計方案完成就直接采用固定總價形式發(fā)包，那么后期再去管控和調(diào)整合同價款就會有一定難度了，所以對于政府投資項目并不要求一定要采用固定總價的形式，而是要求應(yīng)當合理確定合同的價格形式，但企業(yè)投資項目就可以自行選擇是否采用總價合同，包括施工圖總價和清單總價，當然這些都是在設(shè)計和施工分別發(fā)包的模式下才會產(chǎn)生的總價。
如果EPC項目采用了總價合同形式，這里總價對應(yīng)的范圍就應(yīng)該是《發(fā)包人要求》中的內(nèi)容，一旦《發(fā)包人要求》發(fā)生變化，也就意味著合同的總價應(yīng)該相應(yīng)地做出調(diào)整，但如果《發(fā)包人要求》沒有變化，也就沒有調(diào)價的理由。《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》14.1款關(guān)于合同價格形式也規(guī)定，除專用合同條件中另有約定外，本合同為總價合同，除根據(jù)第13條 [變更與調(diào)整]，以及合同中其它相關(guān)增減金額的約定進行調(diào)整外，合同價格不做調(diào)整。
有一個項目電梯實際增加了一臺，另一個項目實際減少了一臺，審計對減少的電梯扣除，增加的不計，合同明確約定電梯按臺數(shù)計價，這種約定看似與合總價合同的總價形式相矛盾.《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》14.1.3款規(guī)定，合同約定工程的某部分按照實際完成的工程量進行支付的，應(yīng)按照專用合同條件的約定進行計量和估價，并據(jù)此調(diào)整合同價格，關(guān)于總價合同的這款規(guī)定想要表達的就是，即便在總價合同中，也不排斥當事人在部分工程中約定按照實際完成的工程量計算工程價款，既然合同中已經(jīng)約定電梯按臺數(shù)計價，審計人員就應(yīng)該按照實際發(fā)生的量做出相應(yīng)的數(shù)量增減調(diào)整，顯然不能夠只減不增.
在總承包合同中，發(fā)包人會要求承包人提供一份價格清單，所謂價格清單本身也是構(gòu)成施工合同合同文件的組成部分，是由承包人按照發(fā)包人提供的項目清單規(guī)定的格式和要求填寫并標明價格的文件?！督ㄔO(shè)項目工程總承包合同示范文本 (征求意見稿)》14.1.2款規(guī)定，除專用合同另有約定外：……(3)價格清單列出的任何數(shù)量僅為估算的工作量，不得將其視為要求承包人實施的工程的實際或準確的工作量，在價格清單中列出的任何工作量和價格數(shù)據(jù)應(yīng)僅限用于變更和支付的參考數(shù)據(jù)，而不能用于其他目的，這里的清單并不是用來計價結(jié)算的文件，而主要是用來在變更估價程序中，作為相同或類似項目的參考來使用的，所以在專用合同中沒有約定的情形下，結(jié)算時的工程量通常都是按實計量的。
甲方給定了綠化指標，約定綠化部分以面積計價，現(xiàn)在因為施工方的原因?qū)е戮G化部分施工未達標，比如原來要求瓶身粗細的樹苗實際只有瓶口那么粗，這種沒有達標的情況實際上是典型的工程質(zhì)量不符合約定，根據(jù)《民法典》第801條的規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當承擔違約責任。這個項目如果是監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位施工的綠化不達標，應(yīng)該在工程驗收之前要求其返工，但現(xiàn)在如果是驗收之后再由審計部門在審計時發(fā)現(xiàn)的不達標，這時是可以提出扣減相應(yīng)工程價款的。這里的難點在于，扣減費用的標準是什么。如果是清單中明確寫明單價的項目，那么就可以直接扣減費用?，F(xiàn)在雙方?jīng)]有關(guān)于該項目單價的一致意思表示，此時的扣減即便沒有明確的標準，至少可以基于違約方不受益的原則，在對雙方利益進行權(quán)衡的基礎(chǔ)上確定具體的扣減數(shù)額。如果是數(shù)量不達標，可以套用定額信息價算出沒有完成部分工程的價格進行扣減，從而能夠保證發(fā)包人可以在不超過原投資的基礎(chǔ)上，以此價格在市場上獲得可以補足未完成工程量的施工，也就是盡量要保證作為守約方的發(fā)包人能夠在原合同的價格范圍內(nèi)實現(xiàn)合同目的，這樣既保護了守約方，又在一定程度上懲罰了違約方。
本案的設(shè)計變更能否要求甲方相應(yīng)地調(diào)整結(jié)算價款？項目中設(shè)計和施工都是承包人的合同義務(wù)，承包人完成設(shè)計后會經(jīng)過由甲方進行審查并同意施工的程序，但這里甲方的審查同意是否意味著，承包人若再修改施工方案或圖紙就構(gòu)成工程變更需要重新計價？《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》5.2款關(guān)于承包人文件審查部分規(guī)定，……發(fā)包人對承包人文件的審查和同意不得被理解為對合同的修改或改變，也并不減輕或免除承包人任何的責任和義務(wù)?？梢姵邪瞬⒉荒芤园l(fā)包人審核同意文件內(nèi)容為由，將后期對施工內(nèi)容的調(diào)整和變化都作為工程變更處理，并以此要求重新計價或要求由發(fā)包人承擔增加部分的費用?！妒痉段谋尽?/span>
5.6款規(guī)定，承包人文件存在錯誤、遺漏、含混、矛盾、不充分之處或其他缺陷，無論承包人是否根據(jù)本款獲得了同意，承包人均應(yīng)自費對前述問題帶來的缺陷和工程問題進行改正，并按照第5.2款[承包人文件審查]的要求，重新送工程師審查，審查日期從工程師收到文件開始重新計算。因此款原因重新提交審查文件導致的工程延誤和必要費用增加由承包人承擔?！栋l(fā)包人要求》的錯誤導致承包人文件錯誤、遺漏、含混、矛盾、不充分或其他缺陷的除外，所以如果是因為承包人的設(shè)計不符合國家強制性標準或行業(yè)標準，又或是不符合甲方在合同文件中列明的標準需要在后期進行變更的，由此產(chǎn)生的費用應(yīng)由承包人自行承擔，而不作為要求發(fā)發(fā)包人調(diào)整谷同你就得依展，《房罩建就和布攻基礎(chǔ)設(shè)兆項目工程總承色管理辦法》第十五條境兄，建設(shè)草組和工程您榮色草往壓馬加強風險管理，合理分擔風險，建設(shè)單位承擔的風險主來包括：(一)主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度起過合同約定相廈的都分，具樂風隆分擔內(nèi)蘇由雙方在合同中約定，這個條款也沒有把設(shè)計的風險作為發(fā)包人應(yīng)該承擔的風險，所以如果合同約定了設(shè)計部分由承包人負責完成，那么設(shè)計變更產(chǎn)生的費用也同樣應(yīng)該由承包人承擔。
關(guān)于安全文明施工費應(yīng)該按照何種標準進行調(diào)整，合同中已經(jīng)約定工程竣工結(jié)算安全文明費=控制價安全文明費金額×50%×(1+安全文明費評價費率)，既然合同中已有明確約定，就不應(yīng)再按定額工程量重新計算，直接執(zhí)行合同的具體約定即可。
至于人工材料費的調(diào)整，是應(yīng)該以財評的清單工程量為準還是以實際完成的工程量為準套取定額，可以從以下兩個方面分析：如果施工過程中有簽證作為依據(jù)，顯然可以按照實際的答證量來調(diào)整工程量，但如果沒有簽證，建議可以參考《工程總承包合同示范文本》中的價格指數(shù)法來調(diào)整人工材料費，浙江省的計價規(guī)則中就有關(guān)于指數(shù)法的內(nèi)容，不同于造價信息法一定要確定工程量，指數(shù)法只要求投標人在投標時明確主材的權(quán)重即可，而不必再確認工程量按定額重新計算，因此從方法上來說，指數(shù)法也是一種比較值得參考的計價方法。
總結(jié)來說：第一，電梯部分應(yīng)該按照實際發(fā)生量計價，總價合同并不排斥按實計量；第二，綠化部分施工未達標屬于違約行為，應(yīng)該扣減工程價款，比較好的扣減標準是依據(jù)定額扣減：第三，承包人負責設(shè)計的施工項目，設(shè)計變更不需要重新計價；第四，安措費應(yīng)該按照合同約定以控制價作為基數(shù)計算；第五，人工費和材料費可以參考指數(shù)法而無需套定額重新計算。
