0371-63215179
【裁判要旨】1. 當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)，且這里的中標(biāo)合同須為有效合同。
2.當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全時(shí)可采用多種擔(dān)保方式，并非必然產(chǎn)生保全擔(dān)保費(fèi)用，又因案涉合同對該費(fèi)用的負(fù)擔(dān)并未作出約定，原審沒有支持該項(xiàng)費(fèi)用，并無不當(dāng)。
3.當(dāng)事人在中標(biāo)合同中注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”的內(nèi)容，明顯有違《建設(shè)工程施工合同案件司法解釋》關(guān)于維護(hù)中標(biāo)合同的法律效力及規(guī)范建筑市場規(guī)則的目的，該備注內(nèi)容不能排除中標(biāo)合同作為結(jié)算的依據(jù)。
再審申請人中輝建設(shè)集團(tuán)有限公司與被申請人岳陽東輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及一審被告戴長根、易海波、付永興、李小輝建設(shè)工程施工合同糾紛一案
最高人民法院民事裁定書
（2021）最高法民申66號
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：中輝建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：湖北省江陵縣郝穴鎮(zhèn)江陵大道（工業(yè)園區(qū)）。
法定代表人：李**，該公司董事長。
委托訴訟代理人：略。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：岳陽東輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。（基本信息略）
法定代表人：林家新，該公司總經(jīng)理。
一審被告：戴長根，（基本信息略）
一審被告：易海波，（基本信息略）
一審被告：付永興，（基本信息略）
一審被告：李小輝，（基本信息略）
再審申請人中輝建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱中輝公司）因與被申請人岳陽東輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱東輝公司）及一審被告戴長根、易海波、付永興、李小輝建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖南省高級人民法院（以下簡稱湖南高院）（2019）湘民終246號民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
中輝公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹?，請求?.撤銷湖南高院（2019）湘民終246號民事判決；2.改判以中輝公司與東輝公司2014年5月8日簽訂的《湘岳蘭庭6-1#、7-1#棟樓施工合同》（以下簡稱5.8合同）作為案涉工程的結(jié)算依據(jù)；判令東輝公司退還中輝公司保證金400萬元；判令東輝公司返還全部質(zhì)保金；3.一審、二審、再審訴訟費(fèi)用全部由被申請人承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）二審法院認(rèn)為中輝公司與東輝公司于2014年5月10日簽訂的《湘岳蘭庭（一期）續(xù)建工程》（以下簡稱5.10合同）為有效合同，并以此作為案涉工程的結(jié)算依據(jù)，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，案涉工程屬于必須招標(biāo)的范圍，5.8合同系未經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，5.8合同系無效合同。5.10合同明確約定“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”，雙方簽訂該份合同的目的是為了備案。即便該合同經(jīng)過了招標(biāo)投標(biāo)程序，但是根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條的規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。本合同在進(jìn)行招投標(biāo)之前實(shí)質(zhì)上就確定了工程承包人為中輝公司，并且雙方簽訂了《合作協(xié)議書》。后面的招投標(biāo)只是履行程序，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條第二款關(guān)于“招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定簽訂中標(biāo)合同的目的在于備案為明招暗定的行為，該合同符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。5.10合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！痹摋l的適用前提系備案的中標(biāo)合同合法有效。在案涉兩份施工合同均為無效合同的情況下，無效的備案合同并非當(dāng)然具有優(yōu)先適用的效力。二審法院適用上述條款認(rèn)為5.10合同有效并以此作為案涉工程項(xiàng)目的結(jié)算依據(jù)明顯不當(dāng)。其次，5.8合同系中輝公司與東輝公司實(shí)際履行的合同，東輝公司于一審中對5.8合同所約定的內(nèi)容沒有提出異議，對5.8合同的條款亦未提出不同意見。因此，二審法院改判認(rèn)為5.10合同有效并以此作為結(jié)算依據(jù)明顯沒有事實(shí)和法律依據(jù)。（二）二審法院判令東輝公司退還中輝公司保證金200萬元，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。本案一審中，中輝公司向人民法院提供向東輝公司原法定代表人李雪蘭轉(zhuǎn)賬支付600萬元（借款）的轉(zhuǎn)賬憑證，其中400萬元轉(zhuǎn)為湘岳蘭庭項(xiàng)目保證金，東輝公司對此亦予以認(rèn)可。根據(jù)5.8合同的約定：兩棟樓均建至正負(fù)零以上第十層封頂后，一周之內(nèi)退還履約保證金25%，兩棟樓均主體封頂后一周之內(nèi)退還履約保證金25%，工程驗(yàn)收合格后一周內(nèi)余款全部退還。二審法院認(rèn)為東輝公司于2014年8月退還中輝公司保證金200萬元明顯與事實(shí)不符。因工程未竣工驗(yàn)收，未達(dá)到中輝公司與東輝公司約定的退還保證金的條件。東輝公司轉(zhuǎn)賬支付的200萬元系償還之前600萬元借款中的200萬元，并非退還的保證金。（三）二審法院判令東輝公司支付中輝公司工程款13574907.485元錯誤。財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保費(fèi)系中輝公司進(jìn)行訴訟支付的合理費(fèi)用，應(yīng)由東輝公司承擔(dān)。二審法院認(rèn)為東輝公司尚欠中輝公司工程款金額為14289376.3元，判令支付工程款金額卻為13574907.485元，差額部分714468.815元未作處理。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》第五條的規(guī)定，本案系民事申請?jiān)賹彴讣?，?yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人主張的再審事由是否成立進(jìn)行審查。因此，本案的審查重點(diǎn)是：一、關(guān)于案涉合同效力以及結(jié)算依據(jù)的問題；二、關(guān)于東輝公司是否已向中輝公司退回保證金200萬元的問題；三、關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保費(fèi)用的承擔(dān)等問題。
一、關(guān)于案涉合同效力以及結(jié)算依據(jù)的問題
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第十條規(guī)定：“招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)?！币虼耍堈袠?biāo)屬于招標(biāo)方式之一。根據(jù)原審法院查明的事實(shí)，東輝公司與華新項(xiàng)目管理有限公司（現(xiàn)已更名）簽訂《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理合同》，對案涉項(xiàng)目進(jìn)行了邀標(biāo)。中輝公司中標(biāo)后，與東輝公司簽訂了建設(shè)工程施工合同并且對該合同進(jìn)行了備案。本案中，并無充分證據(jù)證明東輝公司存在串標(biāo)行為，或者該公司在邀標(biāo)程序中存在導(dǎo)致中標(biāo)無效的違法行為。因此，二審法院認(rèn)為5.10合同并未因違反強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效，雙方將該合同進(jìn)行了備案，5.10合同為有效合同，理據(jù)充分，本院予以確認(rèn)。而5.8合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同5.10合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，故5.8合同因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。又因《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！痹撘?guī)定的適用前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同；承前分析，二審法院以合法有效的5.10合同作為案涉工程結(jié)算的依據(jù)，事實(shí)和法律充分，本院予以認(rèn)可。而5.10合同結(jié)尾注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”的內(nèi)容，明顯有違《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條關(guān)于維護(hù)中標(biāo)合同的法律效力，規(guī)范建筑市場的規(guī)則目的。故二審法院認(rèn)為5.10合同的備注內(nèi)容不影響該合同作為案涉工程的結(jié)算依據(jù)，事實(shí)和法律依據(jù)充分，本院予以認(rèn)可。而中輝公司關(guān)于5.10合同的備注內(nèi)容可排除該合同作為結(jié)算依據(jù)，應(yīng)以實(shí)際履行的5.8合同作為結(jié)算依據(jù)的主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
二、關(guān)于東輝公司是否已向中輝公司退還保證金200萬元的問題
根據(jù)原審法院查明的事實(shí)，2014年8月東輝公司退回中輝公司保證金200萬元。中輝公司雖以案涉工程未竣工驗(yàn)收，未達(dá)到合同約定的退還保證金的條件為由，主張?jiān)?00萬元系償還其他借款。但中輝公司卻未提供充分的證據(jù)證明其主張，也沒有就原審法院所確認(rèn)的該基本事實(shí)，提供相反證據(jù)予以證明。因此，中輝公司的單方觀點(diǎn)或者意見，不足以推翻原審法院認(rèn)定的“東輝公司退回中輝公司保證金200萬元”的事實(shí)。中輝公司如認(rèn)為其與東輝公司之間存在其他糾紛，可另循法律程序解決。
三、關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保費(fèi)用的承擔(dān)問題
關(guān)于訴訟保全擔(dān)保費(fèi)是否屬勝訴方支出的合理必要費(fèi)用的問題，實(shí)踐中，通常需結(jié)合案件具體情況予以綜合判斷。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條第二款關(guān)于“人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請”的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（2016年10月17日最高人民法院審判委員會通過）的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全時(shí)可采用多種擔(dān)保方式，并非必然產(chǎn)生保全擔(dān)保費(fèi)用。又因案涉合同對該費(fèi)用的負(fù)擔(dān)并未作出約定，故原審法院綜合考慮全案情況，沒有支持中輝公司關(guān)于應(yīng)由東輝公司承擔(dān)該項(xiàng)費(fèi)用的主張，并無不當(dāng)。關(guān)于中輝公司主張二審法院判令東輝公司向中輝公司支付工程款13574907.485元，就差額部分未作判決的問題，經(jīng)查，該主張與原審法院的實(shí)際審理情況不符，本院不予支持。
綜上，中輝公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回中輝建設(shè)集團(tuán)有限公司的再審申請。
審判長 劉少陽
審判員 黃西武
審判員 高燕竹
二〇二一年一月二十七日
書記員 張 賓
相關(guān)法律規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（法釋〔2020〕25號）
第二條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十二條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
需要注意的是，原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”的規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（法釋〔2020〕25號）中已消失。
