0371-63215179
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問：某水務(wù)局污水處理項目，一體化泵站招標(biāo)控制價為材料暫估價120.5萬元，但招標(biāo)階段招標(biāo)人未把材料暫估價價格明細(xì)發(fā)給投標(biāo)人，投標(biāo)人在投標(biāo)報價時將此清單項報價為150萬元，且已中標(biāo)。結(jié)算階段審計單位發(fā)現(xiàn)這個問題，建設(shè)單位要求對一體化設(shè)備進(jìn)行市場認(rèn)價，施工合同為固定單價合同，施工單位認(rèn)為這個原因不是他們原因?qū)е碌模煌鈱⒋藘r格重新市場認(rèn)價？如何處理？
答：《招標(biāo)授標(biāo)法實施條例(2019修訂)》第29條規(guī)定，招標(biāo)人可以依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實行總承包招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。前款所稱暫估價，是指總承包招標(biāo)時不能確定價格而由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額。
《2013工程量清單計價規(guī)范》6.2.5條規(guī)定，暫列金額應(yīng)按招標(biāo)工程量清單中列出的金額填寫：9.9.1條規(guī)定，發(fā)包人在招標(biāo)工程量清單中給定暫估價的材料、工程設(shè)備屬于依法必須招標(biāo)的，應(yīng)由發(fā)承包雙方以招標(biāo)的方式選擇供應(yīng)商，確定價格，并應(yīng)以此為依據(jù)取代暫估價，調(diào)整合同價款。9.9.2條規(guī)定，發(fā)包人在招標(biāo)工程量清單中給定暫估價的材料、工程設(shè)備不屬于依法必須招標(biāo)的，應(yīng)由承也人按照合同約定采購，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)單價后取代暫估價，調(diào)整合同價款。根據(jù)《清單計價規(guī)范》的規(guī)定，投標(biāo)人在投標(biāo)時應(yīng)該照抄暫估價的金額填列在綜合單價分析表中，然后在合同履行過程中由發(fā)承包雙方通過招標(biāo)的方式選擇供應(yīng)商，如果是非法定招標(biāo)項目，可以由發(fā)包人確認(rèn)單價再取代暫估價以調(diào)整合同價格。
本題中施工單位認(rèn)為沒有按甲方提供暫估價填報投標(biāo)價的原因不在自己，因而不同意按照市場價重新認(rèn)價。《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》第4.4條規(guī)定，合同當(dāng)事人進(jìn)行商定或確定時，總監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)會同合同當(dāng)事人盡量通過協(xié)商達(dá)成一致，不能達(dá)成一致的，由總監(jiān)理工程師按照合同約定審慎做出公正的確定，總監(jiān)理工程師應(yīng)將確定以書面形式通知發(fā)包人和承包人，并附詳細(xì)依據(jù)。合同當(dāng)事人對總監(jiān)理工程師的確定沒有異議的，按照總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。由于實務(wù)中的總監(jiān)理工程師一般都是甲方委托的，所以很難做出比較公正的確定。任何一方合同當(dāng)事人有異議，按照第20條[爭議解決]約定處理。爭議解決前，合同當(dāng)事人暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行；爭議解決后，爭議解決的結(jié)果與總監(jiān)理工程師的確定不一致的，按照爭議解決的結(jié)果執(zhí)行，由此造成的損失由責(zé)任人承擔(dān)，無論總監(jiān)理工程師確定的價格能否被接受，當(dāng)事人都應(yīng)該先行執(zhí)行，最終再由法院裁決爭議確定具體責(zé)任人。
解決造價爭議最重要的兩個民法條文，一個是合同解釋規(guī)則，另一個就是合同漏洞填補規(guī)則.案例中當(dāng)事人在履行過程中對暫估價項目到底按照暫估價項目重新認(rèn)價還是應(yīng)該按照固定單價直接計算產(chǎn)生了爭議，根據(jù)《民法典》第510條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。上海一中院的案例，(2018) 滬 01 民終 5536號判決中提到，履行期限條款不明確不影響買賣合同本約的成立與生效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，通過后續(xù)磋商填補合同漏洞，一方當(dāng)事人拒絕對方的合理補充要約，堅持以明顯違反一般交易習(xí)慣或合同既定條款的條件作為要約主張，造成補充協(xié)議無法達(dá)成，屬于惡意磋商行為，惡意磋商方主動提出解約，系明確表示不履行合同義務(wù)，構(gòu)成根本違約行為，相對人主張由其承擔(dān)違約責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持。通過這個案例可以看出，如果一方當(dāng)事人拒絕對方合理的補充要約，并堅持以明顯違反一般交易習(xí)慣或合同既定條款的條件作為要約主張的，這種行為將被認(rèn)定為惡意磋商的行為，這也體現(xiàn)了民事法律關(guān)系中的帝王條款一一誠實信用原則的理念.
總結(jié)來說，這個問題的背后仍是材料暫估價，通過上述分析，承包人應(yīng)該與發(fā)包人在合同履行過程中，本著誠實信用原則進(jìn)行協(xié)商，并重新確認(rèn)材料價格。
