0371-63215179
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前 言
近年來，受到環(huán)保監(jiān)督加嚴、國內外形勢變化、新冠疫情等影響，鋼材、水泥、砂石、銅線等建材大幅上漲，多地已發(fā)布建材市場價格波動風險預警，提示發(fā)承包雙方注意相關風險。我們近期也接到許多施工企業(yè)客戶有關如何應對材料價格上漲的咨詢。針對調價相關問題，我們將結合以往處理調價相關案例的司法實踐經驗，對調價依據、調價依據適用分析以及承包方的應對建議進行梳理、探討，形成“材料價格上漲時，承包人如何應對”系列文章，以期為面臨相關困境或風險的施工企業(yè)提供一些參考。
本文為系列文章第一篇，主要針對現(xiàn)行法律規(guī)定、規(guī)范性文件、政策性文件、示范文本中可援引的調價依據進行梳理。承包人可以根據項目實際情況，援引其中一種或多種調價依據，作為協(xié)商、談判等調價相關爭議解決的支撐依據。關于各種調價依據適用情形的具體分析，將在系列文章第二篇進行探討，敬請持續(xù)關注。
一、合同約定材料價格不調整
（一）以情勢變更為由主張調價
《民法典》第533條：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。
人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同?！?br/>
據此，如合同約定材料價格不調整，滿足下列條件的，承包人可依據情勢變更主張調價：
①有情勢變更的事實發(fā)生，即合同的基礎條件發(fā)生重大變化，且該變化屬于當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化；
②情勢變更的事實發(fā)生于合同成立后，履行終止前；
③情勢變更事實的出現(xiàn)不可歸責于當事人；
④繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平。
（二）以公平原則為由主張調價
《民法典》第6條：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務?！?br/>
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第3條：“建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調控下，由市場競爭形成。工程發(fā)承包計價應當遵循公平、合法和誠實信用的原則?！?br/>
如合同約定材料價格上漲的風險全部由承包人承擔，且材料價格發(fā)生非理性上漲，承包人可主張該等約定有違公平原則，材料上漲風險由發(fā)承包雙方根據公平原則進行分擔。
（三）依據《清單計價規(guī)范》中有關條款主張調價
《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（“《清單計價規(guī)范》”）第3.4.1條（強制性條文）：“建設工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內容及范圍?！?br/>
第9.8.2條：“承包人采購材料和工程設備的，應在合同中約定主要材料、工程設備價格變化的范圍或幅度；當沒有約定，且材料、工程設備單價變化超過5%時，超過部分的價格應按照本規(guī)范附錄A的方法計算調整材料、工程設備費?！?br/>
（四）依據政策性調價文件主張調價
近幾年，針對材料價格大幅上漲的情形，多地政府部門發(fā)布了調價文件，這些文件亦可作為調價依據。如：廣東住建委2018年發(fā)布的《廣東省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于加強建筑工程材料價格風險管控的指導意見》（粵建市函〔2018〕2058號）第3條：“涉及建設工程人工、材料、施工機具臺班價格波動異常，超出發(fā)承包雙方按以往經驗所能預見與避免的范圍和承擔的風險的，可參照《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第9.8.2條原則重新協(xié)商合同價款調整方法。”又如：合肥市城鄉(xiāng)建設委員會等2019年發(fā)布的《關于印發(fā)<合肥市建設工程主要材料價差調整實施細則>的通知》（合[2019]7號）第2條第3款（承包人承擔的風險幅度取值）規(guī)定：“本實施細則對承包人應承擔的材料市場價格波動風險幅度設定為10%。即當漲跌幅度小于等于10%時，其材料價格不予調整；當漲跌幅度大于10%時，大于10%以上的部分，可依據本實施細則進行調整?！?br/>
二、因發(fā)包人原因導致工期延誤、延期開工或暫停施工，期間遭遇材料價格上漲
（一）發(fā)包人原因導致工期延誤
因發(fā)包人原因導致工期延誤，延誤期間遭遇材料價格大幅上漲，因此造成承包人增加的費用，實際上是發(fā)包人的違約行為給承包人造成的違約損失，應由發(fā)包人承擔。相關依據如下：
《民法典》第577條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”
《清單計價規(guī)范》第9.8.3條：“發(fā)生合同工程工期延誤的，應按照下列規(guī)定確定合同履行期的價格調整：1因非承包人原因導致工期延誤的，計劃進度日期后續(xù)工程的價格，應采用計劃進度日期與實際進度日期兩者的較高者……”
《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（“《示范文本》”）第7.5.1條（因發(fā)包人原因導致工期延誤）：“在合同履行過程中，因下列情況導致工期延誤和（或）費用增加的，由發(fā)包人承擔由此延誤的工期和（或）增加的費用，且發(fā)包人應支付承包人合理的利潤：
（1）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的；
（2）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎資料、許可、批準等開工條件的；
（3）發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的；
（4）發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內同意下達開工通知的；
（5）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預付款、進度款或竣工結算款的；
（6）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的；
（7）專用合同條款中約定的其他情形。”
此外，部分高院的指導意見也有相關規(guī)定。如：《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）第12條：“……因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔?！庇秩纾喊不崭咴骸蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第15條：“建設工程施工合同履行過程中，人工、材料、機械費用出現(xiàn)波動……因工期延誤導致上述費用增加造成損失的，由導致工期延誤的一方承擔；雙方對工期延誤均有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?br/>
（二）因發(fā)包人原因延遲開工或暫停施工
參考依據：
《示范文本》第7.3.2條（開工通知）：“……除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內發(fā)出開工通知的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。發(fā)包人應當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤?！?br/>
第7.8.6條：“……暫停施工持續(xù)84天以上不復工的，且不屬于第7.8.2項〔承包人原因引起的暫停施工〕及第17條〔不可抗力〕約定的情形，并影響到整個工程以及合同目的實現(xiàn)的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3項〔因發(fā)包人違約解除合同〕執(zhí)行?！?br/>
三、合同對材料價格是否調整或者材料價格的風險范圍/幅度等沒有約定或者約定不明
該種情形下，可主張《清單計價規(guī)范》與《示范文本》中有關條款為交易習慣，據此主張調價。
《民法典》第510條：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定?！?br/>
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（“《合同法司法解釋（二）》”，已廢止）第7條：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。”
如合同對材料價格是否調整或者材料價格的風險范圍/幅度等沒有約定或者約定不明時，承包人可依據《民法典》第510條主張按交易習慣確認。參照《合同法司法解釋（二）》第7條對“交易習慣”的解釋，結合司法實踐，《清單計價規(guī)范》與《示范文本》可被認定為建設工程領域通常采用且為發(fā)承包雙方訂立合同時所知道或者應當知道的做法，據此，承包人可主張《清單計價規(guī)范》與《示范文本》中的相關條款為交易習慣，按該等條款主張調價。
*律師助理杜欣越、游昕雨對本文素材搜集亦有貢獻
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