0371-63215179
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案例：某工程于2019年10月25日簽訂了建設(shè)施工承包合同，暫估合同總價(jià)370萬元，沒有 經(jīng)過招投標(biāo)。專用合同條款中約定：分部分項(xiàng)工程計(jì)價(jià)方式采用施工前甲乙雙方確認(rèn)綜合單價(jià)的方 式，工程量按實(shí)結(jié)算。工程在2019年10月30日開工，2019年12月19日甲乙雙方確認(rèn)了分部分 項(xiàng)工程的各項(xiàng)綜合單價(jià)，2019年12月25日完成了 95%的工程量，甲方支付了相應(yīng)進(jìn)度款。工程全 部完工經(jīng)驗(yàn)收合格后施工單位按2019年12月19日甲乙雙方確認(rèn)了的分部分項(xiàng)工程的各項(xiàng)綜合單 價(jià)和實(shí)際工程量編制了竣工結(jié)算，交予第三方造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核。目前審核單位認(rèn)為甲乙雙方 確認(rèn)的綜合單價(jià)不是在施工前確認(rèn)的，分部分項(xiàng)工程結(jié)算單價(jià)不能采用甲乙雙方確認(rèn)的綜合單價(jià)， 要按工程所在地當(dāng)?shù)囟~及合同簽訂時(shí)的信息價(jià)和市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行結(jié)算。造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)的做法是否合 理？
答：《民法典》第543條規(guī)定：‘‘當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”即便建設(shè)單位和施工單位在 施工前確認(rèn)了綜合單價(jià)，履約過程中雙方?jīng)]有遵照合同而是采用了其他的計(jì)價(jià)方式，只要形成了真 實(shí)的一致意思表示，雙方是可以變更合同中的工程價(jià)款約定的。
本案審計(jì)單位的異議可能在于建設(shè)單位和施工單位并未形成正式書面版的補(bǔ)充協(xié)議，而只是在 施工過程中以及結(jié)算時(shí)確認(rèn)了新的單價(jià)，這個(gè)問題主要是關(guān)于“實(shí)際履行行為”和“合同變更”的 關(guān)系，《民法典》第490條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者 按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)， 該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面 形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。”當(dāng)事人已經(jīng)通過“履行主要義務(wù)”變 更合同約定的，審計(jì)單位人員不應(yīng)該干涉。
另外，崔建遠(yuǎn)老師在《行為、沉默之于合同變更》中提到，合同約定了一定事實(shí)所導(dǎo)致的法律 效果，在該事實(shí)出現(xiàn)以后，當(dāng)事人一方所為一定行為含有的意思與該合同約定的法律效果正好相反， ' 另一方當(dāng)事人對(duì)此保持沉默，沒有主張?jiān)摵贤s定的法律效果。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人一方所為行 為與另一方當(dāng)事人的沉默達(dá)成了變更該合同的合意，該合同已經(jīng)變更。合同約定的存續(xù)期限即將屆 滿，合同項(xiàng)下的義務(wù)已經(jīng)基本履行完畢，當(dāng)事人一方卻主動(dòng)履行尚不存在的義務(wù)，相對(duì)人接受的， 應(yīng)當(dāng)視為變更了合同的存續(xù)期限。當(dāng)事人一方明確表示變更交貨時(shí)間，另一方當(dāng)事人未為明示的表 示，但所為給付正好符合變更后的交貨時(shí)間，而與既存合同關(guān)于交貨時(shí)間的約定不一致。在這種情 況下，該履行行為應(yīng)視為對(duì)變更交貨時(shí)間的意思表示的同意。(2019)京01民終11090號(hào)法院判決中提到“……雖聯(lián)通公司與艾斯公司采用書面形式訂立合同 并在2. 23條就按照承諾數(shù)量收費(fèi)予以約定，但合同一方在實(shí)際履行過程中以自己的實(shí)際履行行為變 更了合同內(nèi)容而合同相對(duì)人又接受這種變更后的履行行為且沒有提出異議的，視為雙方當(dāng)事人協(xié)商 一致，變更了合同?！?/span>
總結(jié)來說，實(shí)際履行行為可以視為變更合同內(nèi)容，本案中即便當(dāng)事人沒有在施工過程中重新簽 訂合同明確變更合同價(jià)款，但是施工過程雙方重新確認(rèn)價(jià)格的行為也可以視為雙方已經(jīng)形成合意， 以實(shí)際履行的行為變更了原合同的約定。
